“Es posible prever el futuro a
través del lenguaje” según “las posibilidades de transformación de la lengua”,
dice un personaje a Tichy, el protagonista de El
congreso de futurología, de Stalislaw Lem, una novela extraordinaria por
más de una razón.
Una vez más la ficción viene en
ayuda de la comprensión de la realidad: nada nuevo si consideramos la profusa
literatura jurídica acerca de los aportes que la narrativa efectúa a la
comprensión de los problemas (Barretto Ghione, 2014). La ficción puede mostrar
de mejor manera la realidad, tanto, que se dice a menudo que las novelas de
Dickens fueron más importantes que los informes oficiales para ilustrar a la
opinión pública sobre los males del primer sistema industrial (Berger, 1979). Y
hasta la conducta de los operadores jurídicos pueden verse incididas al punto
de hablar de una “justicia poética” por la utilidad de los componentes
ficcionales en la construcción de una teoría política y moral adecuada
(Nussbaum, 1997).
La propuesta de S. Lem de
adelantar el sentido del futuro desde la construcción actual del lenguaje permite
formularnos algunas preguntas inquietantes sobre el significado de esas
palabras nuevas, que bien ser territorio en disputa por el sentido que se les
atribuya, por la idea del tipo de relaciones laborales que tienden a configurar
y por las palabras que pretenden sustituirse por esa nueva terminología
expansiva.
El uso de las palabras no es
baladí, y muchas veces genera un entusiasmo snob (e irresponsable) por parecer
“modernos” y pulsar su uso para exculparnos de todo anacronismo.
En los últimos años han ingresado
al campo semántico del derecho del trabajo una serie de términos sobre los
cuales conviene detenerse y reflexionar antes que terminemos incorporándolos
sin saber bien de que se trata a adónde nos conducen.
Como se ha consignado ya en
revista Derecho Laboral, el debate internacional actual relativo a las
responsabilidades de las empresas multinacionales en el ámbito laboral y
ambiental se ha impregnado de un giro del lenguaje que hace de la “debida diligencia” la obligación cenital
del cumplimiento de los Derechos Humanos por las corporaciones. La debida diligencia
ha sido así receptada por instrumentos tales como las Directrices de OCDE para
las empresas multinacionales, los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre
Derechos Humanos, y hasta anida en la última modificación de la Declaración
Tripartita de la OIT sobre las empresas multinacionales y la política social. El
proceso en curso de discusión sobre la posibilidad de adoptar un Tratado Vinculante
en Naciones Unidas sobre obligaciones directas de las empresas ha tomado a la
debida diligencia como una solución de compromiso y salida a las dificultades
de obtener consenso.
El responsable de transpolar el
término debida diligencia al campo del derecho social ha sido John
Ruggie, profesor de Derecho en Harvard, quien fuera Representante Especial del
Secretario General de la ONU sobre la cuestión de las empresas y Derechos
Humanos. Según reconoció Ruggie, la iniciativa de incorporar el término se
fundamentó en que a las corporaciones multinacionales les resultaba familiar y
no tendrían dificultad en aceptarlo.
El peso de la obligación en materia de Derechos Humanos se
desplaza desde el estricto cumplimiento hacia una especie de declaración
de buena voluntad de las empresas de prevenir los riesgos y en su caso,
gestionarlos para “mitigar” los daños. Se trata como puede observarse de una
mera obligación de medios que debilita la imputación de las obligaciones
clásicas de respetar, cumplir y hasta promover los derechos de las personas y
las comunidades.
No alcanza con hacer obligatoria
la debida diligencia, porque el problema radica en lo anémico de su contenido
obligacional.
Otra palabra de reciente
expansión en nuestra disciplina es el derecho
a la desconexión, una invención propia de los tiempos de teletrabajo.
La función de este nuevo (¿)
derecho sería habilitar el descanso del trabajador que labora a distancia de la
empresa a través de medios electrónicos. Se trataría de una garantía frente a
la invasión del espacio privado por parte del poder directivo del empleador. La
locución ha tenido recepción en casi todas las normas dictadas en regulación
del teletrabajo, pero en muchos casos la ley y la misma doctrina laboralista,
en su entusiasmo por modernizarse de apuro, no atiende a los contextos y
traslada automáticamente conceptos que merecerían repensarse.
En concreto, parecería inocuo
consagrar un derecho a la desconexión (ergo, a la interrupción del trabajo) a
aplicarse fuera del horario de labor, puesto que eso es justamente lo que
disponen las leyes y convenios internacionales sobre limitación del tiempo de
trabajo desde principios del siglo pasado.
El derecho a la desconexión no
dice nada relevante en una jornada fija en su inicio y finalización, lo cual
nos deriva necesariamente a que en última instancia solo se explica su utilidad
bajo el presupuesto de la existencia de una jornada flexible.
Estrictamente, el derecho a la
desconexión lo que viene a consagrar no es la limitación de la duración del
trabajo sino la eventual ruptura (¿voluntaria?) de la secuencia de labor diaria
irrestricta. El caso más evidente - y patético - es el de la ley uruguaya N°
19978, que establece el derecho a la desconexión obligatorio opere únicamente
durante ocho horas entre jornadas, lo que supone (la matemática es implacable)
que el resto de las 16 horas del día se permita trabajar sin que se considere
extraordinario.
En el trabajo híbrido estamos ante un término al que se reconoce mayor
antigüedad en el derecho laboral, ya que cierta doctrina ha entendido que
aplica a trabajadores cuya modalidad contractual no encaja enteramente en el
trabajo dependiente ni en el autónomo, dando lugar a figuras intermedias.
Ahora de algún modo se ha resignificado
como trabajo que se presta alternativamente dentro y fuera de la empresa, una noción
que aparece frecuentemente en las definiciones de teletrabajo.
La indefinición del “quantum”
temporal que marque la diferencia entre el “dentro y fuera” de la locación del
empleador implica que las normas sobre teletrabajo (siempre más flexibles que
el régimen común) sean susceptibles de aplicación aún al trabajo desempeñado en
la empresa. Queda por tanto en una nebulosa cuánto tiempo se requiere de
trabajo fuera de la empresa para que se considere teletrabajo, y si la ecuación
se inclinara hacia un porcentaje significativo de labor en las instalaciones
del empleador estaríamos propiamente ante un trabajo híbrido más que ante
teletrabajo propiamente dicho. La ley uruguaya deja este punto sin resolver –
como tantas otras cosas - por lo cual genera un vacío normativo que podrá
motivar la aparición de trabajadores híbridos a quienes se apliquen normas
especiales de teletrabajo pese a que desarrollen su labor mayormente en la
empresa.
Finalmente, el discurso teórico
sobre la empresa, largamente abandonados en nuestra disciplina (seguramente por
incidencia de cierto achatamiento de las ideas proveniente de la “pax
neoliberal” luego de la desaparición de otras opciones), ha encontrado en el
concepto de “sostenibilidad” una
oportunidad para renovarse y de enriquecer una perspectiva que le permita salir
del impase en que se encontraba.
La empresa sostenible emerge así
como una síntesis de lo social, económico y ambiental, que tiende a constituirse
en un proyecto consensuado y que da mejor cuenta de los desafíos múltiples que en
términos de cuidado del ambiente, desigualdad y desarrollo enfrenta el mundo
del trabajo. La literatura generada en estudios, documentos y resoluciones en
la OIT constituyen un acervo indispensable para denotar las consecuencias que
puede tener esta construcción, pero el término se ha extendido de tal forma en
su uso que casi cualquier cosa ha de ser sostenible, sesgo éste que puede
difuminar y quitar eficacia al término.
En suma, los estudios del derecho
del trabajo no deberían dejar de meditar sobre el lenguaje que utiliza y trabajar
de manera más dedicada y crítica sobre el significado de las palabras, de modo
de estar seguro hacia el futuro que nos conducen y eventualmente redirigirlo.
Barretto Ghione. H (2014) Derecho
del Trabajo y literatura. El poder directivo en tres relatos clásicos.
Cuadernillo de la Fundación Electra N° 14
Barretto Ghione. H. (2021) El
papel de la imaginación jurídica para una dogmática jurídica situada. En: https://hugobarrettoghione.blogspot.com/2021/05/el-papel-de-la-imaginacion-juridica.html
Berger. M. (1979) La novela y las
ciencias sociales. FCE
Nussbaum. M (1997) Justicia poética. La imaginación
literaria y la vida pública. Ed Andrés Bello
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