miércoles, 27 de octubre de 2021

Curso de posgrado "Filosofía aplicada al derecho del trabajo"

 

Datos de nuestro curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de derecho de la Universidad de la República “Filosofía aplicada al Derecho del Trabajo” (octubre 2021)

 

Breve noticia del objeto y propósito

 

1

La propuesta curricular del módulo consiste en vincular el estudio del Derecho del Trabajo con la perspectiva y pertenencia filosófica a la cual se adscriben las doctrinas y enfoques jurídicos más recurridos de nuestra disciplina.

 Este plan comporta una búsqueda que tiene como objetivo indagar “río arriba” en la corriente del pensamiento para denotar las afinidades y procedencias de la dogmática laboral respecto de cosmovisiones o modos de ver más generales con los que aparenta no tener conexión alguna merced a una pertinaz y limitativa mirada en clave casi exclusivamente pragmática, apegada excesivamente al análisis de los problemas de interpretación y aplicación de las normas.

2

Un ensayo como el planteado presenta varios retos.

Quizá el principal radique en lo complejo que resulta orientar el curso en una dirección de aproximar dos campos intelectuales disímiles (en su objeto, en su pretensión), que no están habituados a explorar y encontrar sus correspondencias.

Por otra parte, uno de ellos – el de la filosofía – no presenta un contorno temático definido ni consensual; muy por el contrario, se trata de un espacio de reflexión problemático en sí mismo, ya que como dice Ferrater Mora, a menudo “las doctrinas, los propósitos, los métodos y los argumentos son tan diversos y encontrados que con frecuencia parece que nos la habemos con cosas muy distintas entre sí y que no se sabe aún bien porque se juntan bajo el rótulo filosofía”.

El derecho del trabajo por su lado, tampoco es una disciplina carente de controversia, en tanto está transida por un insoslayable conflicto de intereses que, con independencia de la explicación que pueda darse sobre su génesis, marca de forma indeleble su conformación y su sujeción a los contextos de las circunstancias cambiantes de la cultura, la sociedad, la economía y la política.

A esas peculiaridades del objeto y condicionantes de estudio de la filosofía y del derecho del trabajo, y a la relativa novedad de un curso dirigido a trasparentar sus relaciones e interferencias, se suma otra dificultad, ya adelantada, como es la escasa propensión de los estudios laborales de ir más allá de la dogmática, de tomar riesgos y evolucionar hacia otras dimensiones o representaciones que el derecho pueda significar en el plano filosófico, ideológico, político o social.

 

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El punto de vista del curso no es propiamente filosófico; su pretensión es mucho más modesta. Se circunscribe al objetivo específico de asomar nuestros estudios jurídicos al horizonte del pensamiento filosófico, que opera como una especie de metarrelato comprensivo de las doctrinas de uso, tan naturalizadas como están en su valor interpretativo y hasta prescriptivo, para ir hacia un intento de comprensión bajo el tamiz de su integración a estructuras conceptuales más generales.

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En esta oportunidad, hemos seleccionado tres enfoques que reúnen distintos atributos que los hacen idóneos para su abordaje en el lapso necesariamente breve del segmento que nos corresponde dentro de un curso de mayor aliento:

 - el funcionalismo, cuya omnipresencia en la dogmática laboral tiene tal opacidad que se ha vuelto imperceptible;

- la ecología, sobre la que cabe interrogarse acerca de los aportes y complementos que puede proveer el derecho del trabajo así como de cuáles construcciones conceptuales puede servirse para constituir el campo de la “ecología del trabajo”;

- la teoría crítica del derecho, para denotar su actualidad frente a quienes estiman que se trató de un proyecto ya agotado.

Quedan provisoriamente fuera de tratamiento corrientes de la filosofía y el pensamiento social que tienen sobrada justificación como para figurar en una propuesta como la que acaba de delinearse, como sucede con el enfoque sistémico, el análisis económico del derecho, el feminismo, la teoría de la liberación (E. Dussel), la narratividad (en su dimensión de literatura y derecho, por ejemplo) y otros. .

Deberán esperar su turno para tener su lugar en un nuevo curso.

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El éxito de la presente propuesta curricular debería medirse cualitativamente, a través de la variable – difícilmente verificable – de si logra prolongar, o en su caso, desatar, un modo de ver el derecho del trabajo que trascienda la apreciación de las formas jurídicas y las soluciones dogmáticas a la práctica de las relaciones laborales.

 

Propuesta temática:

1.    La concepción funcionalista aplicada al Derecho del Trabajo

2.    Ecología como campo de estudio del Derecho del Trabajo

3.    Actualidad de la teoría crítica del Derecho (Derrida, Honneth, Kennedy)

 

 

Bibliografía básica:

Tema 1

La aproximación a la concepción funcionalista se hará con base en la lectura de “Fines y funciones del derecho del trabajo. La seguridad del trabajador” de Adrián Goldín (revista Derecho Laboral N° 263) y “La función y refundación del derecho del trabajo” de Manuel Carlos Palomeque, en el vol. Derecho del trabajo y razón crítica, Salamanca, 2004, por representar dos puntos de vista diversos de la idea de función aplicada al derecho del trabajo.

 

Tema 2

Barretto Ghione, Hugo (2016) “Usos de la palabra sostenibilidad en el Derecho del Trabajo: ¿renovación, circularidad o reiteración?” Revista Derecho Laboral núm. 261

Encíclica Laudato Si (2015). Ver:

https://www.vatican.va/content/francesco/es/encyclicals/documents/papa-francesco_20150524_enciclica-laudato-si.html

Keucheyan, Razmig (2018) “La revolución de las necesidades vitales. Marx en la era de la crisis ecológica”. Nueva Sociedad núm. 277. Ver:

https://nuso.org/articulo/la-revolucion-de-las-necesidades-vitales/

Manifiesto. Trabajo. Democratizar, desmercantilizar, descontaminar (2020). Ver:

https://www.fder.edu.uy/sites/default/files/2020-05/Manifiesto.%20Trabajo.democratizar.desmercantilizar.descontaminar.pdf

Mora, Laura y Escribano Gutiérrez, Juan (coord.) (2015) Ecología del trabajo. Bomarzo

Mora, Laura (2021) “Ecología del trabajo, nuevo paradigma laboral”. Ver:

https://www.barcelona.cat/metropolis/es/contenidos/la-ecologia-del-trabajo-nuevo-paradigma-laboral

OIT (2007) Conclusiones relativas a la promoción de empresas sostenibles. Ver:

https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_ent/documents/publication/wcms_114235.pdf

OIT (2015) Directrices de políticas para una transición justa hacia economía y sociedades ambientalmente sostenibles para todos. Ver:

https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_ent/documents/publication/wcms_432865.pdf

Pérez Amorós. Francisco (2010) “Derecho del Trabajo y medio ambiente: unas notas introductorias” Gaceta Laboral vol. 16 núm. 1. Ver:  . http://ve.scielo.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1315-85972010000100005

Möhle, Elisabeth y Stecheingart, Daniel (2021). “Hacia un ecodesarrollismo latinoamericano”. Revista Nueva Sociedad n{um. 295. Ver:

https://nuso.org/articulo/hacia-un-ecodesarrollismo-latinoamericano/?utm_source=email&utm_medium=email&utm_campaign=email

 

Tema 3

Aparicio, Joaquín y Baylos Antonio. Entrevista a Umberto Romagnoli. Revista Derecho Social Latinoamérica. Ver:

https://editorialbomarzo.es/entrevista-a-umberto-romagnoli/

Barretto Ghione, Hugo (2018) Teoría y método en Derecho del Trabajo. FCU (capítulos III y IV)

Derrida, Jacques (2002). Fuerza de ley. Tecnos

Domingues, José Mauricio (2019) “Posibilidades y vicisitudes de la teoría crítica hoy” Revista de Ciencias Sociales núm. 44. Ver:

https://rcs.cienciassociales.edu.uy/index.php/rcs/issue/view/1/Texto%20completo

Honneth, Alex (2011). La sociedad del desprecio. Trotta

Horkheimer, Max (1990) Teoría crítica. Amorrurto editores

Kennedy, Duncan (2004). Prólogo a Teoría impura del Derecho: La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, de Diego López Medina, Univ. Cooperativa de Colombia. Ver:

http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Prologo%20to%20Lopez%20Medina%20Teoria%20Impura%20del%20Derecho.pdf

Kennedy, Duncan. (1999) Libertad y restricción en la decisión judicial. Univ. de los Andes

Rieiro, Anabel; Rinesi, Eduardo; RAvecca, Paulo (2019). “Pensamientos críticos: apuntes para una definición”. Revista de Ciencias Sociales núm. 44

https://rcs.cienciassociales.edu.uy/index.php/rcs/article/view/9/5

Supervielle, Marcos y Quiñones, Marcela. “Trabajar en el siglo XXI: la búsqueda de reconocimiento”

 

 

martes, 21 de septiembre de 2021

El mundo saludablemente reversible de la política y el trabajo

 

(publicado en La Diaria: https://ladiaria.com.uy/opinion/articulo/2021/9/el-mundo-saludablemente-reversible-de-la-politica-y-el-trabajo/)

Hugo Barretto Ghione*

 

Cada poco tiempo reaparece como reproche o sagaz descubrimiento la imputación a un ciudadano por tener actividad sindical (y eventualmente ejercer una cierta representación de ese colectivo) y a la vez, expresar una identificación partidaria determinada.

La atribución adquiere tonalidad cuasi de subversión cuando ese ciudadano además toma la decisión de asumir responsabilidades en el campo político, al punto que estos críticos estiman que eso transparenta una especie de regla celosamente oculta de la existencia de un vínculo estrecho y conspirativo en algún confín entre los sindicatos y los partidos políticos que debe ser denunciado como si se tratara de una perversión.

La respuesta más obvia que se ha dado a esta inquisitoria fue recordar que también los empresarios tienen un tránsito fácil hacia las responsabilidades partidarias y   gubernativas. A veces inclusive se saltean la primera y ocupan, como “outsiders” directamente la segunda. Buen ejemplo de esto ha sido la honestidad brutal del ex Ministro de Ganadería, Agricultura y Pesca, Carlos María Uriarte, cuando soltó en el programa “En Perspectiva” que “desde donde estoy, hoy como gobierno, mi función es trasladar las necesidades y las opiniones de los productores y tratar de que sus intereses sean considerados en las medidas que toma el gobierno”, y aclaró que su papel era actuar “desde el gobierno” como representante “de quienes el ministerio abarca”. Luego, como sospechó que había ido muy lejos, preguntó al periodista si no se trataría de una cuestión semántica.

Sin embargo, es posible ver el problema desde un ángulo distinto, que pueda demostrar de una vez que todo este alboroto es producto del prejuicio o la ignorancia supina.

Los sindicatos germinaron como respuesta autónoma del conjunto de los trabajadores a la situación de explotación a que los sometió el capitalismo industrial en el curso del siglo XIX  (bajos salarios, horarios extensos, pésimas condiciones de salud y seguridad laboral), así como desde el campo político, mutual, y religioso surgieron otras resistencias, alternativas y correcciones a ese estado de cosas.

Las organizaciones sindicales nacieron por tanto con el doble objetivo, plasmado por una parte en la defensa de los intereses inmediatos de los trabajadores mediante la huelga y la negociación colectiva y por otra parte, se trazaron un horizonte más amplio, fundado en ideologías diversas que llegan hasta hoy mismo, que proyectaban una superación o trascendencia de la mercantilización del trabajo por trasuntar la mercantilización de los cuerpos.

El dinamismo y la eficacia de las mejores experiencias sindicales se explica con base justamente en la tensión interna de ese juego de objetivos inmediatos y mediatos, ya que la actividad sindical debe armonizar las urgencias cotidianas de la problemática laboral (el salario, la organización del trabajo, el impacto de las nuevas tecnologías, etc) con una cosmovisión más amplia, en clave política, acerca del rumbo de la economía, la sociedad y la cultura.

Esta en exceso esquemática síntesis histórica sólo pretende recurrir al origen del fenómeno sindical para comprender de una vez que los sindicatos no “se meten” en política, sino que “son” esencialmente políticos. Y si no lo fueran, no cumplirían adecuadamente su papel de defensa del interés integral de quienes deben trabajar en favor de otro, ya sea que su empleador se corporice en una empresa tradicional o se trate de una inmaterial aplicación digital.

Por eso debe verse como absolutamente natural que un dirigente sindical asuma cargos en la vida partidaria o en el gobierno, siempre que concomitantemente abandone su militancia social. Así también debería ocurrir, por ejemplo, con los militares o los empresarios, que transitan a menudo desde su actividad profesional hacia la política y nadie parece inquietarse por ello. Quizá el único atributo que deba salvaguardarse fue el que no tuvo en cuenta el ex Ministro, o sea, que no se ingrese a la política para representar una corporación sino para brindar un servicio público para todos (llámese interés general o bien común, depende del gusto) desde una posición ideológica legítima y determinada.

En puridad, la mayor parte de los políticos conocen el mundo del trabajo (hay excepciones) y han participado del mismo ya sea como trabajadores, empresarios, emprendedores, cooperativistas, profesionales y eventualmente pudieron ser elegidos por sus pares para representarlos institucionalmente en sus organismos. Son prácticas profundamente democráticas que a veces parecen minusvalorarse o tomarse como un componente negativo de los dirigentes provenientes de los movimientos sociales.

Un prejuicio similar aparece cuando se califica a los paros generales como “políticos”, según se ha aducido con el ocurrido el pasado 15 de setiembre.

En principio, nada hay que pueda delimitar con precisión cuando un paro es político o es en defensa de los derechos de las personas que trabajan, si ese discernimiento fuera plausible. Corresponde preguntarse si vale el esfuerzo de hacer una distinción de ese tipo. El purismo no es una característica de la realidad social: los temas laborales están imbuidos de tintes políticos (repárese por ejemplo en la fijación del salario de los funcionarios públicos), y las decisiones políticas comprometen las condiciones de vida de las personas que trabajan (piénsese en la desregulación laboral que significa la reciente ley de teletrabajo, o el debate en torno a las medidas de apoyo a colectivos de personas que quedaron sin ingreso durante buena parte de la emergencia sanitaria del COVID 19).

La inclusión en una plataforma de postulados inmediatos como el salario más otros que pueden impactar de manera mediata, como el reclamo de políticas de protección social, de salvaguarda de instituciones de promoción productiva y reparto de tierras, etc, complejiza mucho las cosas y hace que la salida de calificarlo de político sea un recurso... político menor, porque no va a la sustancia de lo que se reclama.

Así las cosas, cualquier opinión o movilización de los sindicatos sobre el TLC con China o sobre el Mercosur – ocurrió en el pasado reciente y va a volver a ocurrir, no se necesita “volver al futuro” – va a generar una respuesta automática, como si viniera de un algoritmo, de “meterse en política”. Pero pensándolo bien (como debe pensarse) cualquiera de esas medidas, a mediano plazo, afectará el trabajo y habrá de arbitrarse políticas (¡otra vez la incómoda palabra!)  compensatorias.

Digámoslo con total claridad: los paros políticos son absolutamente legítimos, como cualquier otro paro, siempre que su finalidad se vincule con aspectos laborales y no sea “exclusivamente político e insurreccional” como dice el Comité de Libertad Sindical de la OIT. 

Este organismo especializado del sistema de Naciones Unidas ha dicho que “Las organizaciones encargadas de defender los intereses socioeconómicos y profesionales de los trabajadores deberían en principio poder recurrir a la huelga para apoyar sus posiciones en la búsqueda de soluciones a los problemas derivados de las grandes cuestiones de política, económica y social que tienen consecuencias inmediatas para sus miembros y para los trabajadores en general, especialmente en materia de empleo, de protección social y de nivel de vida” (Recopilación de Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT, c. 359).

La reciente Opinión Consultiva nú, 27/21 de 5 de mayo de 2021 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es coincidente con estos criterios cuando expresa que “Respecto a la finalidad o reivindicaciones perseguidas por la huelga y que son objeto de protección, este Tribunal considera que pueden sintetizarse en tres categorías: las de naturaleza laboral, que buscan mejorar las condiciones de trabajo o de vida de los trabajadores y las trabajadoras; las de naturaleza sindical, que persiguen las reivindicaciones colectivas de las organizaciones sindicales; y las que impugnan políticas públicas” (núm. 99).

Habrá en adelante otras movilizaciones, otros paros y otros dirigentes que transiten los carriles de la participación democrática entre la política, la economía y la sociedad. Y habrá también quienes postulen un purismo imposible, poniendo el grito en el cielo en cada caso. De esos hay que cuidarse: están haciendo política.



* Catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República

lunes, 26 de julio de 2021

Fetichismo de la escritura y de la voluntad en el teletrabajo

 

Hugo Barretto Ghione*

 

(Publicado en La Diaria el 26 de julio 2021)

El teletrabajo aparece como una modalidad muy visible de labor a partir de los cambios producidos en el empleo por la pandemia del COVID 19, y resulta un lugar común decir que “ha venido para quedarse” y que requiere un marco jurídico flexible porque es parte de un mundo nuevo que ya no ensambla en la regulación tradicional del trabajo dependiente.

Muchos voceros del empresariado y ciertos sectores académicos sostienen, por ejemplo, que en el teletrabajo no es posible la limitación diaria del horario de labor. Hay también algunos entusiastas que van más allá y consideran que el trabajo a través de plataformas digitales es enteramente autónomo, y nos informan que la desigualdad de posición entre trabajadores y empleadores dejó de existir.

Ya no habría trabajadores subordinados. Tampoco empleadores; solo plataformas y aplicaciones. Desapareció la materialidad de la relación de trabajo. Bienvenidos al desierto de lo real, parecen decirnos, como el personaje de Matrix (que repite a Baudrillard).

Se trata en su conjunto de una construcción ideológica, que se dirige tanto a desregular las condiciones en que se presta el trabajo para “modernizar” la legislación, como a invisibilizar, en sus concepciones más extremas, la figura misma de la dependencia laboral. Sin embargo, visto en perspectiva, el trabajo mediante plataformas digitales no innova en nada respecto del sometimiento del trabajador a las directivas del empleador y su poder disciplinario, y si hay alguna mutación que reconocer, se ubica en el plano de cómo se ejerce el control del trabajo. La vigilancia deja de ser física, como aquella que ejercía el capataz que respira en la nuca de Chaplin en la línea de trabajo de montaje de Tiempos Modernos, y pasa a automatizarse según mecanismos informáticos practicados a distancia mediante la contabilización cuasi taylorista de las pulsaciones del teclado, las capturas de pantalla, la geolocalización y otras formas igualmente intrusivas.

En realidad, esa sofisticación del control no es muy distinta a la que padece el propio Chaplin en la escena siguiente, de tinte futurista, cuando acude al vestuario a descansar del trajín fordista de la fábrica y es sorprendido por una pantalla gigantesca mediante la cual el patrón ordena su conducta.

De la casa al trabajo sin cambiar de silla

Coincidente con la posición de que el teletrabajo es trabajo subordinado y en definitiva no muy diferente al tradicional, la Organización Internacional del Trabajo entiende se trata de una forma de “trabajo a domicilio”, una modalidad antigua de prestación laboral reglada por el Convenio Internacional N° 177.

El proyecto de ley sobre teletrabajo que ha tenido aprobación en mayoría por la Cámara de Diputados va en sentido contrario al convenio mencionado y a las más recientes normas sobre esta temática aprobadas en países de la región. En lugar de actualizar nuestra normativa, opta por recostarse en una concepción anacrónica de la libertad de las partes en el contrato de trabajo y del formalismo jurídico, dejando en el lector un retrogusto a papeles viejos del siglo XIX.

Hay una llamativa compulsión por la escritura. De manera persistente, dispone a lo largo del articulado que se anote en el contrato todo cuanto ocurre, como si el lenguaje tuviera la función mágica de producir realidad por sí mismo.  

La identificación de formalismo jurídico y garantía de los derechos no tiene sentido alguno en el derecho social. Temprano se advirtió que en las relaciones de dependencia laboral, lo escrito en los contratos frecuentemente no representa lo que ocurre efectivamente, ya que la desigualdad de las partes pesa y el empleador puede imponer constancias en los documentos totalmente disociadas de lo que acontece. Por esa razón el depósito del salario en cuentas bancarias, como prescribía la ley de inclusión financiera, no dejaba lugar a dudas sobre el momento y la entidad del pago, mientras que las constancias puestas en el contrato o en el recibo de sueldo no son necesariamente ciertas. La ley de urgente consideración dio un sustantivo paso atrás en este punto, claramente en perjuicio del trabajador. De manera similar, es asimismo posible simular documentalmente la categoría profesional o el horario en absoluto divorcio con la realidad.

La era de los escribientes

La obsesión por escribirlo todo es recurrente en el proyecto aprobado en la Cámara de Diputados.

Así el art. 3° prescribe que el teletrabajo es voluntario, por lo cual deberá “obtenerse el consentimiento del trabajador, el que deberá constar por escrito”, y también habrá que escribir cuando las partes reviertan la modalidad hacia lo presencial, ya que deberá cumplirse “previo acuerdo por escrito”.

Habrá que sacar punta al lápiz porque también deberá escribirse el acuerdo de teletrabajo al inicio o durante la ejecución del contrato, ya que “se documentará por escrito”.

El cambio de modalidad de trabajo de presencial a teletrabajo y su reversibilidad también hay que escribirlo. Y si el teletrabajo hubiere sido originalmente adoptado por las partes y se pretendiera variar, habrá que anotarlo en la planilla de trabajo (art. 7°).

Pero hay que seguir escribiendo: la provisión de la tecnología para el desarrollo de la labor dependerá del acuerdo individual entre trabajador y empleador, “debiendo quedar debidamente consignada en el contrato de trabajo”.

La pasión por escribir se complementa con un reconocimiento descomedido de la libertad contractual en la relación de trabajo, como si las partes pudieran arbitrar sus intereses condiciones de igualdad y sin restricciones. Así, el empleador y el trabajador determinarán el lugar donde se preste el teletrabajo, y hasta se dispone que “podrá acordarse que el teletrabajador elija libremente donde desarrollará sus tareas” (art. 6°).

El trabajador no tendrá limitación diaria de la duración de su jornada de trabajo y “podrá distribuir libremente (…) los horarios que mejor se adapten a sus necesidades”. El exceso de horas diarias podrá compensarse en la misma semana aunque no se dice en cual proporción ni se establece un procedimiento ni una manera de solucionar las controversias. Hasta el sistema de registro de asistencia queda también a elección de las partes (arts. 8° y 9°).

¿Es posible sostener razonablemente que el trabajador pueda elegir la forma en que será controlado? Llegado a este extremo, se denota con claridad la desmesura del proyecto, que decae en una recreación inauténtica e hiperrealista del valor de la libertad en la relación de trabajo.

La línea ideológica neoliberal aparece en toda su magnitud en la ausencia absoluta de referencias a los convenios colectivos y consejos de salarios como mecanismos de fijación de condiciones de trabajo. De convertirse esta iniciativa en ley, se trataría del ejemplo más puro de desconocimiento del diálogo social y la negociación colectiva en toda la región.

Por mencionar algunos casos, la ley argentina N° 27555 de 2020 establece que “Los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo”, y si el trabajador utilizara su equipamiento de trabajo (software, hartware, conexión y otros costos) el empleador deberá pagar una compensación que será fijada por convenio colectivo. En México el contrato de teletrabajo deberá estar previsto en el convenio colectivo, y en España la reversibilidad al trabajo presencial será regulada por convenio colectivo, así como las formas de compensación de los gastos en que pueda incurrir el trabajador por laborar con sus propios medios informáticos. El horario y otros contenidos del acuerdo de teletrabajo serán fijados en el acuerdo individual pero “sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos”.

Lo que en otros países se deriva al convenio colectivo para completar la reglamentación, en nuestro caso se abandona al espacio ingrávido. Véase por ejemplo la formulación del “principio rector de la igualdad” entre teletrabajadores y presenciales (art. 3°), que puede desaplicarse en caso de condiciones “que sean inherentes a la prestación de trabajo en forma presencial”; o la “garantía” del art. 10°, que prescribe que el teletrabajo no afectará los derechos individuales y colectivos “en todo lo que le sea aplicable”. En ningún caso se indica la manera de determinar esas excepciones al principio de igualdad, que parece sustituirse por el principio de “Como te digo una cosa, te digo la otra”.

La reciente opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo al Acuerdo Marco Europeo sobre digitalización del trabajo, ha dispuesto que deberían reconocerse al teletrabajador derechos tales como la protección de datos, la vida privada, equipamientos, organización del trabajo, formación y derechos colectivos. 

De eso sí el legislador debería escribir en lugar de gastar tinta en el contrato.

 



* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República

jueves, 1 de julio de 2021

El mundo del trabajo tras la pandemia según Biden y Francisco

 

(publicado en el periódico La Diaria, de Montevideo, 1° de julio)


Hugo Barretto Ghione*

 

La reciente 109° reunión de la conferencia de la Organización Internacional del Trabajo será siempre recordada por haberse realizado enteramente de manera virtual, a distancia, lo que representa un logro para el organismo en la superación del difícil tránsito por la pandemia.

También será recordada por los motivos menos plausibles de haber “saludado” las “medidas positivas” que el gobierno de Colombia ha adoptado “para abordar la situación de violencia en el país” cuando es sabido por todos que cientos de trabajadores han sido amenazados, agredidos y hasta asesinados impunemente a causa de su actividad sindical. Pero no conforme con eso, la OIT además “alentó al Gobierno a continuar tomando medidas para garantizar un clima exento de violencia”, exhortación efectuada en los mismos días que las cadenas internacionales de noticias mostraban la represión que se ejerce en las calles contra la movilización social de protesta.

El país había sido llevado a la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia (que trata la mal llamada “lista negra” de casos más graves de violación de los derechos laborales) por considerarse que se estaba frente a uno de los mayores incumplidores, en tanto se afectaba la vida y seguridad de las personas que ejercen responsabilidades en sus organizaciones sindicales. Había cierta expectativa que el organismo acordase una recomendación firme para que el gobierno hiciera cesar de manera inmediata la violencia ejercida contra ciudadanos que no hacen otra cosa que defender los derechos de quienes trabajan en condiciones dependencia y que reciben como contrapartida un proyectil en lugar de un reconocimiento por su generosa entrega al ocuparse de lo público y del bien común.

Fuera de esta vergonzante decisión, la reunión internacional adoptó resoluciones sobre respuestas a la pandemia y prepara otros documentos igualmente interesantes sobre desigualdad y trabajo y sobre formación profesional de calidad, a tratar en el mes de noviembre.

La llamada “Cumbre sobre el mundo del trabajo” tuvo lugar en medio de la conferencia, y contó, entre otros, con la participación del papa Francisco y del presidente de EE.UU Joseph R. Biden.

Ambos plantearon algunos puntos de vista que si bien son reconocibles en las tradiciones que ambos representan, no dejan de ser de interés resaltarlos por su sintonía y contribución al debate sobre el futuro del trabajo tras la pandemia.

Francisco llamó a dar prioridad en las políticas públicas a las personas que se encuentran en los márgenes del mundo del trabajo, como son quienes están poco cualificados, los jornaleros, el sector informal, los trabajadores migrantes y los refugiados, de modo de “garantizar que todos obtengan la protección que necesitan según sus vulnerabilidades”.

Luego de reclamar que “El modo de llevar adelante la economía tiene que ser diverso, también tiene que cambiar”,  advirtió que existe “un virus peor aún del COVID-19: el de la indiferencia egoísta”, que “se propaga al pensar que la vida es mejor si es mejor para mí, y que todo estará bien si está bien para mí, y así se comienza y se termina seleccionando a una persona en lugar de otra, descartando a los pobres, sacrificando a los dejados atrás en el llamado “altar del progreso””.

Sobre el papel de los empresarios subrayó que “deben producir riqueza al servicio de todos” y que “Siempre, junto al derecho de propiedad privada, está el más importante y anterior principio de la subordinación de toda propiedad privada al destino universal de los bienes de la tierra y, por tanto, el derecho de todos a su uso”. Agregó que “a veces, al hablar de propiedad privada olvidamos que es un derecho secundario, que depende de este derecho primario, que es el destino universal de los bienes”.

En cuanto a los sindicatos, indicó que “son una expresión del perfil profético de la sociedad. Los sindicatos nacen y renacen cada vez que, como los profetas bíblicos, dan voz a los que no la tienen, denuncian a los que “venderían al pobre por un par de chancletas” (…) desnudan a los poderosos que pisotean los derechos de los trabajadores más vulnerables, defienden la causa de los extranjeros, de los últimos y de los rechazados”.

La participación de Joseph R. Biden fue mucho más breve pero no menos significativa y potente. Se trató del tercer presidente de EEUU en participar de una reunión de la OIT, después que en 1941 Franklin D.Roosvelt calificara la creación del organismo como “un sueño descabellado que se hizo realidad” según recordó el Director General Sr. Guy Ryder

En lo sustantivo manifestó que la democracia está ante un desafío, en tanto los “autócratas del mundo (…) persiguen los derechos de los trabajadores y las normas internacionales del trabajo”, aunque subrayo que se equivocan “en pensar que no lograremos apoyar a los trabajadores”.  

En el tramo de su alocución dedicado a la salida de la pandemia, señaló que se produce en medio de “desigualdades exacerbadas y una difícil prueba para las familias”, pero la democracia podrá superarlo “dando más poder a los trabajadores, aumentando los trabajos, defendiendo sus derechos, logrando que rindan cuentas aquellos que someten a sus ciudadanos al trabajo forzoso y al trabajo infantil”.

Los discursos de Biden y Francisco no deben entenderse como mentiras piadosas. Provienen de quienes representan instituciones muy diversas pero que convocan a mirar el mundo del trabajo desde una perspectiva amplia, ya sea rescatando la función de los sindicatos, criticando los encares economicistas y las éticas individualistas y dando primacía del trabajo sobre el capital o vinculando estrechamente la democracia y los derechos laborales. Todo un programa para la reconstrucción.

Sacando cuentas, no puede dejar de pensarse que algunos editoriales y legisladores oficialistas de nuestro país deberían tener un arranque de pudor, apurarse a borrar toda evidencia de sus paupérrimas incursiones en estas temáticas, y tomar nota de lo que dicen quienes reflexionan en serio y con responsabilidad sobre el futuro.



* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República

viernes, 4 de junio de 2021

Oscar Ermida Uriarte: evocación y revisión diez años después

 

OSCAR ERMIDA URIARTE: EVOCACIÓN Y REVISIÓN DIEZ AÑOS DESPUÉS

 

Hugo Barretto Ghione

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Sumario: 1. El horizonte temporal del autor y del lector. 1.1 El autor.  1.2 El lector. 2. Marcas

Los diez años del fallecimiento del prof. Oscar Ermida Uriarte son oportunos para evocar brevemente su personalidad y revisar la significación histórica de su obra y de su forma de hacer dogmática laboral.

En lo referente a la evocación, el recuerdo que despierta su persona es producto de la afortunada experiencia de acompañarle en diversas iniciativas en el período especialmente fecundo de su retorno a nuestro país luego de su pasaje como experto de OIT en Lima y en Santiago de Chile. Son parte de esas tareas compartidas la secretaría de la Mesa del Instituto - que integramos con Amalia de la Riva – durante el período de su dirección; la colaboración en publicaciones sobre formación profesional y derecho del trabajo editadas en su pasaje por CINTERFOR, que produjo inclusive un libro en coautoría[1]; el trabajo sobre las alternativas para consagrar la dimensión socio laboral en los acuerdos regionales, con la participación de Octavio Racciatti[2]; y finalmente,  las tareas de secretaria de redacción de la Revista Derecho Social Latinoamérica que compartimos con Joaquín Aparicio y Guillermo Gianibelli bajo la dirección justamente de Oscar Ermida con Antonio Baylos.

No puedo dejar de decir, además, que puedo dar testimonio personal de la enorme generosidad de Oscar Ermida con la Facultad de Derecho y con el Uruguay para aportar y colaborar cuando circunstancias diversas le privaron de ser Decano y antes, Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

1.    El horizonte temporal del autor y del lector

En cuanto a la revisión de su obra, propongo hacerlo desde el horizonte temporal del autor, primero, y del lector, después.

 1.1 El autor

El tiempo de producción de la obra inicial de Oscar Ermida se ubica a mediados de los años ochenta del siglo pasado, un tiempo de apertura democrática superadora de la dictadura militar junio 1973 –  febrero 1985, que había significado un quiebre profundo en la vida social, cultural y política de nuestro país. El genuino estudio del derecho del trabajo se recluyó en los años de la dictadura en los espacios privados de los profs. Américo Plá Rodríguez y Héctor – Hugo Barbagelata, que sostuvieron una actividad académica por fuera del circuito institucional que estaba contaminado por el miedo, el control y la falta de libertad. Oscar fue el más notable de los integrantes del “Grupo de los Miércoles” que orientaba el prof. Plá Rodríguez.

Era una época oscura, con sindicatos prohibidos y dirigentes silenciados, exiliados o desaparecidos.

En ese contexto, la primera obra de Oscar Ermida constituye una especie de redescubrimiento de la libertad sindical con base en tres pequeños/grandes libros:

Apuntes sobre la huelga. FCU, 1983

Sindicatos en libertad sindical, FCU, 1985

La protección contra los actos antisindicales, FCU, 1987

Del conjunto, “Sindicatos en libertad sindical” es una obra emblemática para el período que se avecinaba. Se adelanta así a la explosión de la actividad sindical, la negociación colectiva y el conflicto, fundamentando estos derechos de manera muy pertinente según las normas constitucionales e internacionales del trabajo.

Hay en esto una característica que acompaña a toda la obra de Oscar Ermida: su absoluta sintonía con el tiempo histórico y social, con un sentido muy certero de la oportunidad para anticipar las soluciones.

En lo conceptual, desarrolla un concepto amplio de autonomía sindical y defensa de los derechos del “trípode” de las relaciones colectivas de trabajo (organización sindical, huelga y negociación), aspecto que fue ampliando en las sucesivas ediciones como ocurrió con la incorporación de un capítulo al libro “Apuntes sobre la huelga” que recogía una exposición suya en un seminario crítico de ciertos proyectos de reglamentación sindical del Poder Ejecutivo en 1990.

Menos aplicación mereció su tesis del libro “La protección contra los actos antisindicales”, ya que la jurisprudencia no receptó la “solución perfecta” de la reinstalación del activista despedido por discriminación por entender – pertinazmente - que nuestro derecho positivo no contaba con un dispositivo que habilitara la reincorporación en la empresa. Me consta que Oscar Ermida fue consultado por legisladores impulsores del proyecto que diera origen a la ley N° 17940 en 2006, que finalmente materializó una protección adecuada a la actividad sindical en nuestro país.

En lo sustantivo, puede decirse que esta obra “temprana” de Oscar Ermida no sólo es testimonio de un tiempo histórico determinado sino que terminó siendo parte de la cultura jurídico laboral uruguaya, omnipresente, como si se tratara del ADN de nuestro ordenamiento en lo relativo a la libertad sindical.

Esas coincidencias y hasta anticipaciones al tiempo histórico de sus planteos dogmáticos también pueden verse en otras temáticas que desarrolló en adelante, como ocurrió con la vinculación entre formación/diálogo social/relaciones de trabajo de su etapa de CINTERFOR, promoviendo una rica literatura al respecto en épocas de dirección de ese organismo por Pedro Daniel Weinberg; su enfoque comprensivo de ciertos cambios en el derecho laboral latinoamericano que hizo pensar en una reforma laboral de signo positivo y que motivó el evento “Después del Neoliberalismo”, realizado en Montevideo, en el marco de actividades de la Revista Derecho Social Latinoamericano[3]; su participación decisiva en la creación de un proceso laboral autónomo y su visión del papel de las empresas multinacionales desde su tesis docente de 1981.

 1.2 El lector

El segundo horizonte temporal es el del lector, o sea, el nuestro.

Corresponde interrogarnos cómo leemos a Oscar Ermida hoy.

Hay más de una manera de hacerlo.

En primer lugar, pueden leerse los textos de Ermida para “extraer” un conocimiento, para estudiar y aprender derecho del trabajo en la labor de enseñanza de la disciplina.

Una segunda forma de leer al autor es para “apropiarse” de una opinión o punto de vista, de modo de utilizarle en una controversia judicial o en un debate, usándolo como “fuente de autoridad”, como “canon” de nuestra disciplina.

Fuera de estas dos manera bastante obvias de lectura, hay otras dos que me interesa destacar, ya que no son lecturas para “conocer” o “sacar saberes” sino para identificar reglas de cómo escribir, de cómo hacer dogmática laboral.

En este carril o nivel de lectura, podemos apreciar el estilo de escritura de Oscar Ermida.

Se caracterizaba por el rigor, la claridad y la escasa apertura a emplear otra literatura que no sea la laboral, pese que se trataba de un lector extraordinario y un conversador informado y atento.

Tenía una escritura “totalizadora”, del problema que abordaba, en la que parecía no dejar ningún cabo suelto, ningún costado sin acudir. Todo lo traía al texto: el universo del tema parecía estar contenido allí, dando la impresión, al cabo de la lectura, que “no hay más nada por decir”. Había una fuerte directiva y coherente argumentación hacia el lector, como si debiera tomar partido u oponerse a esa visión en bloque.

Por último, la cuarta manera de leer a Ermida es en el nivel de descubrir su estrategia discursiva, o dicho más llanamente, para entrever cómo hacía dogmática jurídica.

No era Ermida un rupturista; por ejemplo, no compartía el enfoque alternativo del derecho que estuvo en boga en ciertos espacios del pensamiento jurídico en los años ochenta y noventa.

El mecanismo para trabajar la dogmática jurídica en Ermida, a mi juicio, consistía en utilizar las categorías tradicionales de la dogmática laboral para transformarlas “desde dentro” en una labor de re/semantización muy sutil.

Quiero justificar esta aseveración con dos ejemplos de su producción académica.

En el primer caso, se trata del artículo publicado en la revista Derecho Laboral N° 135, “El concepto de despido abusivo”.

En 1982 la OIT había adoptado el Convenio Internacional N° 158, sobre terminación de la relación de trabajo, que en su art. 4° prescribía la necesidad de “causa justificada” del empleador para proceder a la desvinculación del trabajador de la empresa.

La situación política del Uruguay de esos años no hacía posible en modo alguno ratificar “”parlamentariamente” (¡no había tal cosa!) dicho convenio, pero concomitantemente se estaba en un momento de elaboración y debate doctrinal, desde las páginas de la revista Derecho Laboral, en torno a la figura del “despido abusivo”.

Oscar Ermida no recurrió mayormente a incorporar las soluciones del convenio mediante el mecanismo de recepción del art. 72 de la Constitución y dar así entrada al CIT N° 158 como norma “inherente a la personalidad humana”, sino que utilizó la categoría de “despido abusivo” para servirse de ella y limitar el poder de despedir bajo el doble rasero de la “buena Fe” y la “justa causa”, en ausencia de las cuales podía calificarse de abusiva la cesación de la relación de trabajo determinada unilateralmente por el empleador.

La posición no tuvo éxito alguno si se lo mide pragmáticamente como receptación jurisprudencial, ya que los fallos tomaron otras referencias doctrinales más facilitadoras del despido, que terminaron siendo hegemónicas.

Pero el trabajo de nuestro autor dejó una marca muy sugerente de cómo amalgamar componentes de la doctrina más aceptada (la buena fe como principio del derecho del trabajo) con las novedades venidas de la normativa internacional, para transformar “desde dentro” la categorización de lo “abusivo” en el ejercicio del poder de despedir. Utilizó una herramienta conocida con un contenido revulsivo.

El segundo ejemplo del modo de hacer doctrina puede verse en el artículo escrito en colaboración con Oscar Hernández Alvarez “Crítica a la subordinación”, publicado en revista Derecho Laboral N° 206 de 2002.

El artículo tiene un inicio que nos sumerge en el derecho del trabajo más tradicional desde la primera frase, cuando dice “El derecho del trabajo nace como un desprendimiento del derecho civil”.

La afirmación es muy discutible, ya que es dudoso que el derecho haya nacido como un desprendimiento jurídico formal y no como un hecho social fraguado en el fulgor del conflicto de la “cuestión social”, pero esta observación nuestra no tiene importancia alguna, ya que lo verdaderamente importante es que el inicio del artículo nos introduce en el terreno del enfoque clásico y hasta cierto punto formal de cierta doctrina laboral. Pero una vez dentro de esa construcción dogmática, su discurso evoluciona hacia una orientación moderna y avanzada de los modos de determinación de la relación de trabajo.

Analiza el origen de la noción de subordinación jurídica en Barassi, repasa su recepción en códigos y leyes de trabajo en América Latina y ensaya una descripción del “elenco de situaciones fugadas o excluidas de la subordinación y del ámbito de aplicación del derecho del trabajo”, para finalmente someter a crítica las nuevas/viejas soluciones, como son la ajenidad, la inserción en la empresa y la dependencia económica.

Concluye diciendo que subordinación y ajenidad “son dos caras de una misma moneda” y que la inserción no es sustitutiva sino que fundamenta la subordinación, para rematar con una fuerte renovación del contenido de la subordinación jurídica, la que debe a su juicio ser interpretada de forma “amplia, agresiva y creativa”.

No abandona el tradicional criterio de la subordinación jurídica, sino que se lo resignifica para operar desde su interior y “lanzarlo” al mundo jurídico y renovar su validez.

2.    Marcas

Corrientemente se dice respecto de la influencia de un intelectual en un campo del conocimiento que ha dejado “huellas”. El término remite al rastro y consiguientemente al riesgo que se difumine tempranamente. Entiendo que en el caso de Oscar Ermida ha dejado “marcas”, o sea, perdurables signos de identidad que no pueden ignorarse por ser referenciales.

En esta contribución hemos tratado sobre dos de esas marcas. En primer lugar, su pensamiento jurídico no ha perdido un ápice de vigencia: la concepción central de la libertad sindical que tan bien plasmara en “Sindicatos en Libertad Sindical” con base en la autotutela y autonomía, constituyen mecanismos dinamizadores del progreso social y del derecho del trabajo, factores que comportan además un singular modo de ser de nuestro ordenamiento jurídico y de nuestra “escuela” laboralista, que lo tuvo (lo tiene) como uno de sus principales figuras.

En su forma de hacer dogmática laboral, desarrolló una estrategia que consistía en “respetar” las categorías jurídicas tradicionales para luego re/semantizarlas actualizándolas, operando así en la dirección de una transformación del derecho del trabajo de signo tutelar.

Resta por decir - para las nuevas generaciones de laboralistas que no le conocieron en persona – que Oscar Ermida tenía un extraordinario sentido de la austeridad (quizá retroalimentado por su gusto por el constructivismo torresgarciano) y del compromiso y el rigor académico alejado de toda complacencia muy fuerte. Esas marcas de su personalidad son también desafiantes para el presente y futuro del laboralismo uruguayo.



[1] Ermida Uriarte, Oscar y Barretto Ghione, Hugo (oord). Formación profesional en la integración regional. CINTERFOR/OIT. Montevideo, 2000

[2] Ermida Uriarte, Oscar. Racciatti, Octavio. Barretto Ghione, Hugo. Caminos para incluir la dimensión socio laboral en los acuerdos de asociación: el ejemplo UE – MERCOSUR. En: https://library.fes.de/pdf-files/bueros/uruguay/05816.pdf

 

[3] El título del evento hizo que en su exposición en el acto inaugural el prof. Alemán Wolfgang Daubler ironizara diciendo que cuando comentó en su país que venía a América del Sur a una activad sobre “después del neoliberalismo”, le preguntaron en qué lugar del mundo había ocurrido eso.