jueves, 27 de mayo de 2021

El papel de la imaginación jurídica para una dogmática situada

 

Lo más importante que un profesor puede hacer es trasmitir

un estilo de pensamiento y un modo de sensibilidad

(John Searle)

Hugo Barretto Ghione*

 

Hablar de “imaginación” en ciencias sociales evoca inevitablemente la obra de C. Wright Mills, aunque corresponde decir que las presentes notas no se vinculan a ese enorme edificio conceptual abierto por el autor, sino que - muy modestamente -  se sirve del término por lo sugerente que resulta, en tanto en su acepción original trata acerca del uso de la información y la razón como cualidades mentales que habiliten una ampliación del horizonte de la comprensión.[1]

En nuestro caso, el propósito de estos apuntes es reparar en cómo las narraciones ficcionales pueden cumplir un papel relevante en la comprensión de las realidades jurídicas, si es que puede hablarse de “realidad” en el mundo normativo.

Concretamente, entendemos que la literatura y el cine pueden ser fecundos para contribuir a la enseñanza y la aplicación del Derecho, ya que en lo fundamental,  brindan intuiciones de lo que resulta justo y de la necesidad de reparación de las inequidades, amén de otras oportunidades que aproximación al fenómeno jurídico. En dos breves ensayos hemos aportado algunos puntos de vista sobre cómo comprender el derecho del trabajo desde el cine y como apreciar el poder directivo del empleador  desde relatos de Franz Kafka, Nikolai Gógol y Herman Melville. Pero si la ficción nos puede proporcionar una inmediata noción de la justicia, si “internaliza” ese concepto mediante el vehículo de la sensibilidad artística, es necesario reconocer que esta afirmación tan apodíctica, ha generado sin embargo respuestas que la refutan con base en argumentos tales como la nula cientificidad de la literatura y el cine;  lo irracional de vincular la “ciencia” del derecho con las emociones; la falta de imparcialidad y de universalidad del relato (propiedades éstas que se asocian a la Ley), que se sitúan muy lejos del puro subjetivismo que desata la experiencia estética.

Pero la controversia afortunadamente no se cristaliza únicamente en esas opiniones polarizadas: la “justicia poética” (Nussbaum) contraataca expresando que una vez sometidas al análisis crítico, los componentes ficcionales  pueden cumplir una función útil en la construcción de una teoría política y moral adecuada, además de – agregamos nosotros - desarrollar o despertar aptitudes morales positivas para la vida en sociedad,. Las ficciones operarían no sólo como un espejo donde veamos reflejados nuestros conflictos existenciales, sino también como ventana que permita un distanciamiento analítico que permita objetivar lo mostrado por el discurso cinematográfico o novelístico (el espejo y la ventana son, justamente, dos recursos extraordinarios en materia cinematográfica por los simbolismos que a menudo connotan, haciendo del espectador un observador de segundo grado, ya que observa al personaje que a su vez observa: el ejemplo de “La ventana indiscreta” (1954) de Alfred Hitchcock es inevitable en este punto).

Ello con independencia del ejercicio mismo de la lectura o la apreciación cinematográfica, que pueden dar curso a la participación del lector o espectador en los vacíos o ambigüedades mediante la “integración”, en los que completa las lagunas de la trama o la “interpretación”, que atribuye sentidos propios a la narración. Esa participación en la creación mediante la interpretación de una obra ficcional no está muy alejada del modo de lectura de cualquier texto, como el jurídico, que bien puede ser la plataforma de lanzamiento de otras ideas o derivaciones que el lector construya a partir del material dado.  La lectura opera así como un disparador de otros textos, en continuidad, ruptura o apartamiento.

En síntesis, la lectura de una novela o la contemplación de un filme no nos podrá decir todo lo que trate una tesis acerca de la justicia social o la alienación, pero puede ser un puente hacia una visión de la justica y mejor aún,  hacia un tipo de realización social de esa mirada.

Por eso la literatura y el cine “aplicados” contribuyen desde la ficción al conocimiento de lo real en lo profundo y por qué no, a su transformación.

Estas funciones inestimables pueden materializarse de varias maneras.

En principio, nada impide que una novela o un filme contengan conocimiento en sí mismos, mediante, por ejemplo, el comentario de un personaje, un diálogo, o un discurso, textos que en todos los casos pueden someterse a verificación y validación por métodos de las ciencias sociales, como ocurre con el derecho. No es ésta la oportunidad para detenernos en la multiplicidad de casos de verdadero “cine jurídico” donde la trama principal es enteramente un proceso judicial o su temática pone en juego conceptualizaciones normativas, como sucede con la ocupación como modalidad del derecho de huelga en “La fábrica de nada” (2017) de Pedro Pinho.

Por otra parte, la ficción puede mostrar de mejor manera la realidad: se dice a menudo que las novelas de Dickens fueron más importantes que los  informes oficiales para ilustrar al público y despertar la opinión acerca de los males del primer sistema industrial (Berger).

Cabe subrayar todavía la relevancia que tiene para la práctica jurídica los mecanismos de la empatía y la mímesis, que permiten al juez, por ejemplo, colocarse en el lugar, la circunstancia y la piel del otro (el testigo, el imputado, el demandado o actor), y alcanzar así una mejor y más completa comprensión de ciertos hechos o acontecimientos, y en esto la función de la literatura y el arte suplen con mucha ventaja cualquier aproximación puramente intelectual.

En el plano de la investigación jurídica, es posible asimismo establecer una proximidad con la novela policial, en la medida que existe en ambos casos un tipo de búsqueda de la “verdad”.

Umberto Eco se preguntaba, precisamente, la razón por la cual tantos pensadores, críticos y estudiosos sienten pasión por la novela negra. Y encontraba tres motivos, que pueden interponerse perfectamente a la investigación jurídica:

a)  a) Hay una razón filosófica o metafísica, dice el autor, ya que la esencia de la novela policial es dar respuesta a una pregunta sobre “quien lo hizo”, o “cual es la causa” de todo lo que sucede;

b) La segunda razón es científica: los métodos de búsqueda son parecidos a los de la investigación, donde se pretende encontrar la clave o descubrir un secreto o sentido oculto de un texto, por ejemplo;

c)    Y la tercera razón es literaria para Eco, aunque vista desde nuestro punto de vista no lo es tanto o no es sólo literaria: lo ideal, dice,  es que todo texto sea leído dos veces, una para saber lo que se dice y otra para apreciar cómo se dice.

Esta última es una regla de oro que nos deja Eco, de carácter insustituible para todo aprendizaje o propedéutica sobre cómo escribir en el lenguaje del  Derecho, en tanto es perfectamente aplicable para casi cualquier texto.

Finalmente, en este incompleto recuento, conviene subrayar la similitud que existe entre la literatura y el derecho desde el punto de vista del empleo de las hipótesis.

En concreto, el manejo de los hechos y de las conjeturas es intercambiable entre la ficción y nuestra disciplina.

Así, aclara Berger que las ciencias sociales se ocupan de hechos reales, no hipotéticos ni imaginados, pero a la vez, concomitantemente, propone hipótesis o enunciados conjeturales como explicaciones posibles de esos hechos observados. No otra cosa hace el doctorando con su tesis cuando traza las hipótesis de su  investigación, o el juez cuando debe elaborar un relato a partir de unos hechos que ponen a disposición suya las partes de un proceso.

En este último caso no se trata, además, de una labor que lo encuentre pasivo, dado que el magistrado debe seleccionar los hechos que tiene sobre la mesa, que le fueron aportados por las partes.

Las conjeturas explicativas y finalmente la justificación son en definitiva construidas (¿previamente imaginadas?) en la dogmática y en la práctica del Derecho, y se hacen con base en valores y en una cultura que tiene, en su trasfondo, un conjunto de dispositivos aportados no solamente por las disciplinas jurídicas sino también por la experiencia estética.

Pero la literatura tiene más cosas para decirnos sobre el trabajo jurídico. Veamos.

 

El reto de la marca propia en el trabajo jurídico

En su discurso de aceptación del premio Nobel de literatura en 1982, Gabriel García Márquez hizo una afirmación y una pregunta que son fundamentales para nuestro tema.

Dijo en esa oportunidad que no es posible que a los latinoamericanos se nos mida “con la misma vara que se miden a sí mismos” los europeos, “sin recordar que los estragos de la vida no son iguales  para todos”.

No es nuestra intención reproducir ningún reproche, sino por el contrario cuestionarnos si  nuestro trabajo jurídico laboral se sitúa contextualmente en los propios “estragos” de nuestra realidad social, o sea, si se toman en cuenta los elementos que definen los perfiles del mundo del trabajo que es objeto de estudio.

Frecuentemente entiendo que la dogmática prescinde de la circunstancia de la comarca, en una elaboración descontextualizada de los problemas que aborda, tal como si se hiciera en cualquier punto del mundo global. Hay una tendencia a la homogeneización global de los problemas y sus circunstancias.

Agrega el discurso de GM:

¿por qué la originalidad que se nos admite sin reservas en la literatura se nos niega con toda clase de suspicacias en nuestras tentativas tan difíciles de cambio social?

Mirado no desde la imaginación literaria, sino desde el trabajo jurídico, y más precisamente del derecho del trabajo, los puntos de vista de GM nos desafían a elaborar en nuestra disciplina de un modo más riguroso, original y menos dependiente de los saberes canónicos existentes. A tomar un riesgo. A imaginar, por qué no.

Frecuentemente en el trabajo jurídico se busca ante todo y afanosamente recostarse en teorías tomadas de otras tradiciones y contextos culturales,  o se recurre a opiniones de autoridad de doctrinas hegemónicas sin un atisbo de crítica. El origen de estos modos del quehacer doctrinario tanto puede deberse a la falta de ejercicio crítico, a lo inercial de la labor o al interés deliberado por construir un discurso al margen de la realidad de las relaciones sociales y las condiciones nacionales.

Los ejemplos de estas prácticas pueden ser muy ilustrativos: 

a)    La elaboración de discursos al margen de la realidad propia es corriente en ciertos abordajes de la flexibilidad laboral, ya que se analiza el fenómeno en nuestro contexto como si se tratara de ordenamientos jurídicos robustos como los europeos, sin reparar en la flacidez de los  sistemas de control y la debilidad sindical endémica en casi todos los países de la región latinoamericana;

 b)    En los reclamos urgentes de menor carga normativa en las relaciones de trabajo se ignora el dato clave de la informalidad en el empleo, que supera el 50% de la población activa en nuestro continente;  

 c)    La aplicación de conceptos novedosos como “debida diligencia” en materia de Derechos Humanos laborales se importan de manera automática como si nuestros países fueran la matriz de las empresas multinacionales.

Junto a esta necesaria adaptación del punto de vista de la elaboración jurídica en clave latinoamericana, algunas “creaciones” de la originalidad de nuestros cultures deberían ser renovadas, como el caso de la presunción de la existencia de una relación de trabajo, inaugurada en la Ley Federal del Trabajo mexicana; el principio de primacía de la realidad, sistematizado por la obra de Américo Plá Rodríguez; y la teoría de la relación de trabajo que cultivaron nuestros autores clásicos y que hoy renace de la mano de la Recomendación N° 198 de la OIT luego de muchos años de ostracismo tras la entronización del contractualismo.

No estamos en un terreno yermo: algunas corrientes, como los enfoques sistémicos en Argentina, o el derecho alternativo en Brasil y Colombia, o las miradas críticas han incorporado esa consigna de pensar el derecho desde los condicionamientos económicos y sociales de nuestra circunstancia latinoamericana.

La pregunta es entonces cómo hacer trabajo jurídico histórica y contextualmente situado y no una mera repetición de lo ya dicho de mejor manera en los centros de poder simbólico..

 

Una solidaridad espontánea

Otro texto que puede apoyar la búsqueda de una singularidad que explique ciertas identidades que se despliegan en el mundo del trabajo es el relato “Una sentencia del Quijote”,  de  Jorge Luis Borges.

Cita al cap. XXII del primer libro, cuando el Quijote sale en defensa de unos pobres y dice:

Señores guardias estos obres no han cometido nada contra vosotros; allá se lo haya cada uno con su pecado. Dios hay en el cielo que no se descuidad de castigar al malo ni de premiar al bueno. Y no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres no yéndoles nada en eso

El autor argentino dice en su glosa del texto cervantino que estamos ante un verdadero secreto de la identidad americana: en otras naciones occidentales el individuo se identifica con la legalidad, y hasta con la policía, mientras que en nuestro caso, se pregunta Borges si a un joven de un barrio de Buenos Aires se le ocurría denunciar a la policía a un ladrón para hacerlo detener.

El sudamericano sabe o siente, dice Borges, que no está bien que los hombres honrados sean verdugos de otros hombres. En EEUU, agrega, el cine muestra como el ciudadano lo conmueve el espionaje y la delación. El personaje favorito en esos casos es el periodista que confunde su empleo con el de un vigilante.

Y cierra su relato:

Sabemos que lo definitivo es lo que la persona es, no lo que hace. Sabemos lo que don Quijote sabía: que allá se le haya a cada uno con su pecado, con su seguro, natural y humilde pecado

¿Cuál es la interrogante que nos deja este texto respecto de la sensibilidad idiosincrática de nuestra gente en relación al mundo del trabajo?

Entiendo que tiene que ver con una “solidaridad espontánea” de las clases subalternas, no ideologizada, que se vincula con un sentido primario de:

a) a) Pertenencia a un universo de personas sometidas a similares condiciones económicas y sociales en el ámbito del trabajo dependiente, que los hace “compañeros” (que comparten el pan) con un significado elemental de fraternidad humana;

 b)    Concomitantemente, los hace ajenos a las externalidades, sea del poder Estado, sea del poder del patrono; y

 c)    Como no podía ser de otro modo, ese sentido comporta una resistencia espontánea al poder, que con poco más puede trasuntarse en germen de la organización sindical.

Cuántos compromisos y tradiciones están urdidas en estas formas de ser de las personas, que privilegian las relaciones personales por sobre las adscripciones institucionales y de normas que “se acatan pero no se cumplen”. Se trata de una línea de trabajo que queda apenas esbozada. Alguien podría pensar si esta desconfianza y desapego a los mecanismos formalizados del poder no podría fundar un proceso que les permita a las organizaciones de trabajadores sacudirse la nutrida trama legal que en América Latina casi siempre los enreda para anular su capacidad de emanciparse.

 

Barretto Ghione, Hugo (2011) Comprender el Derecho del Trabajo a través del cine. El uso del cine como recurso didáctico. Cuadernillo de la Fundación Electra N° 4

Barretto Ghione, Hugo (2014). Derecho del Trabajo y literatura. El poder directivo en tres relatos clásicos. Cuadernillo de la Fundación Electra N° 14

Berger, Morroe. (1979) La novela y las ciencias sociales. FCE, 1979

Eco, Umberto. (2016) De la estupidez a la locura. Crónica para el futuro que nos espera. Ed.  Lumen

García Márquez, Gabriel. (1982): La soledad de América Latina. En:

 https://cvc.cervantes.es/actcult/garcia_marquez/audios/gm_nobel.htm

Nussbaum, Martha. (1997) Justicia Poética. La imaginación literaria y la vida pública. Ed. Andrés Bello

Plá Rodríguez, Américo. (2015) Los principios del derecho del trabajo. H. Barretto Ghione, FCU

Villasmil, Humberto. Pasado y presente del Derecho del Trabajo Latinoamericano y las vicisitudes de la relación de trabajo. Rev. Latinoamericana de Derecho Social N° 22 ver:

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-social/article/view/9784/11812

VV.AA. (2021) La otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho. Christian Courtis, EUDEBA.

Wright Mills. C. Ver:

https://eva.fcs.edu.uy/pluginfile.php/34671/mod_resource/content/1/Wright%20Mills.pdf

 



* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de la República.

[1] “La imaginación sociológica”, resulta por tanto una fuente sugerente de ideas para el trabajo en una ciencia social como es el Derecho, como por ejemplo, por la perspectiva de promocionar “la capacidad de pasar de una perspectiva a otra”, como el caso  “del estudio de la industria del petróleo a la poesía contemporánea”, porque “detrás de su uso está siempre la necesidad de saber el significado social e histórico del individuo en la sociedad y el período en que tiene su cualidad y su ser”. Wright Mills. C. La imaginación sociológica, FCE, p. 27.