Hugo
Barretto Ghione*
(Publicado en La Diaria el 26 de julio 2021)
El teletrabajo aparece como una modalidad muy visible de labor a partir de los cambios producidos en el empleo por la pandemia del COVID 19, y resulta un lugar común decir que “ha venido para quedarse” y que requiere un marco jurídico flexible porque es parte de un mundo nuevo que ya no ensambla en la regulación tradicional del trabajo dependiente.
Muchos voceros del empresariado y ciertos sectores académicos sostienen, por ejemplo, que en el teletrabajo no es posible la limitación diaria del horario de labor. Hay también algunos entusiastas que van más allá y consideran que el trabajo a través de plataformas digitales es enteramente autónomo, y nos informan que la desigualdad de posición entre trabajadores y empleadores dejó de existir.
Ya no habría trabajadores subordinados. Tampoco empleadores; solo plataformas y aplicaciones. Desapareció la materialidad de la relación de trabajo. Bienvenidos al desierto de lo real, parecen decirnos, como el personaje de Matrix (que repite a Baudrillard).
Se trata en su conjunto de una construcción ideológica, que se dirige tanto a desregular las condiciones en que se presta el trabajo para “modernizar” la legislación, como a invisibilizar, en sus concepciones más extremas, la figura misma de la dependencia laboral. Sin embargo, visto en perspectiva, el trabajo mediante plataformas digitales no innova en nada respecto del sometimiento del trabajador a las directivas del empleador y su poder disciplinario, y si hay alguna mutación que reconocer, se ubica en el plano de cómo se ejerce el control del trabajo. La vigilancia deja de ser física, como aquella que ejercía el capataz que respira en la nuca de Chaplin en la línea de trabajo de montaje de Tiempos Modernos, y pasa a automatizarse según mecanismos informáticos practicados a distancia mediante la contabilización cuasi taylorista de las pulsaciones del teclado, las capturas de pantalla, la geolocalización y otras formas igualmente intrusivas.
En realidad, esa sofisticación del control no es muy distinta a la que padece el propio Chaplin en la escena siguiente, de tinte futurista, cuando acude al vestuario a descansar del trajín fordista de la fábrica y es sorprendido por una pantalla gigantesca mediante la cual el patrón ordena su conducta.
De la casa al trabajo sin cambiar de silla
Coincidente con la posición de que el teletrabajo es trabajo subordinado y en definitiva no muy diferente al tradicional, la Organización Internacional del Trabajo entiende se trata de una forma de “trabajo a domicilio”, una modalidad antigua de prestación laboral reglada por el Convenio Internacional N° 177.
El proyecto de ley sobre teletrabajo que ha tenido aprobación en mayoría por la Cámara de Diputados va en sentido contrario al convenio mencionado y a las más recientes normas sobre esta temática aprobadas en países de la región. En lugar de actualizar nuestra normativa, opta por recostarse en una concepción anacrónica de la libertad de las partes en el contrato de trabajo y del formalismo jurídico, dejando en el lector un retrogusto a papeles viejos del siglo XIX.
Hay una llamativa compulsión por la escritura. De manera persistente, dispone a lo largo del articulado que se anote en el contrato todo cuanto ocurre, como si el lenguaje tuviera la función mágica de producir realidad por sí mismo.
La identificación de formalismo jurídico y garantía de los derechos no tiene sentido alguno en el derecho social. Temprano se advirtió que en las relaciones de dependencia laboral, lo escrito en los contratos frecuentemente no representa lo que ocurre efectivamente, ya que la desigualdad de las partes pesa y el empleador puede imponer constancias en los documentos totalmente disociadas de lo que acontece. Por esa razón el depósito del salario en cuentas bancarias, como prescribía la ley de inclusión financiera, no dejaba lugar a dudas sobre el momento y la entidad del pago, mientras que las constancias puestas en el contrato o en el recibo de sueldo no son necesariamente ciertas. La ley de urgente consideración dio un sustantivo paso atrás en este punto, claramente en perjuicio del trabajador. De manera similar, es asimismo posible simular documentalmente la categoría profesional o el horario en absoluto divorcio con la realidad.
La era de los escribientes
La obsesión por escribirlo todo es recurrente en el proyecto aprobado en la Cámara de Diputados.
Así el art. 3° prescribe que el teletrabajo es voluntario, por lo cual deberá “obtenerse el consentimiento del trabajador, el que deberá constar por escrito”, y también habrá que escribir cuando las partes reviertan la modalidad hacia lo presencial, ya que deberá cumplirse “previo acuerdo por escrito”.
Habrá que sacar punta al lápiz porque también deberá escribirse el acuerdo de teletrabajo al inicio o durante la ejecución del contrato, ya que “se documentará por escrito”.
El cambio de modalidad de trabajo de presencial a teletrabajo y su reversibilidad también hay que escribirlo. Y si el teletrabajo hubiere sido originalmente adoptado por las partes y se pretendiera variar, habrá que anotarlo en la planilla de trabajo (art. 7°).
Pero hay que seguir escribiendo: la provisión de la tecnología para el desarrollo de la labor dependerá del acuerdo individual entre trabajador y empleador, “debiendo quedar debidamente consignada en el contrato de trabajo”.
La pasión por escribir se complementa con un reconocimiento descomedido de la libertad contractual en la relación de trabajo, como si las partes pudieran arbitrar sus intereses condiciones de igualdad y sin restricciones. Así, el empleador y el trabajador determinarán el lugar donde se preste el teletrabajo, y hasta se dispone que “podrá acordarse que el teletrabajador elija libremente donde desarrollará sus tareas” (art. 6°).
El trabajador no tendrá limitación diaria de la duración de su jornada de trabajo y “podrá distribuir libremente (…) los horarios que mejor se adapten a sus necesidades”. El exceso de horas diarias podrá compensarse en la misma semana aunque no se dice en cual proporción ni se establece un procedimiento ni una manera de solucionar las controversias. Hasta el sistema de registro de asistencia queda también a elección de las partes (arts. 8° y 9°).
¿Es posible sostener razonablemente que el trabajador pueda elegir la forma en que será controlado? Llegado a este extremo, se denota con claridad la desmesura del proyecto, que decae en una recreación inauténtica e hiperrealista del valor de la libertad en la relación de trabajo.
La línea ideológica neoliberal aparece en toda su magnitud en la ausencia absoluta de referencias a los convenios colectivos y consejos de salarios como mecanismos de fijación de condiciones de trabajo. De convertirse esta iniciativa en ley, se trataría del ejemplo más puro de desconocimiento del diálogo social y la negociación colectiva en toda la región.
Por mencionar algunos casos, la ley argentina N° 27555 de 2020 establece que “Los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo”, y si el trabajador utilizara su equipamiento de trabajo (software, hartware, conexión y otros costos) el empleador deberá pagar una compensación que será fijada por convenio colectivo. En México el contrato de teletrabajo deberá estar previsto en el convenio colectivo, y en España la reversibilidad al trabajo presencial será regulada por convenio colectivo, así como las formas de compensación de los gastos en que pueda incurrir el trabajador por laborar con sus propios medios informáticos. El horario y otros contenidos del acuerdo de teletrabajo serán fijados en el acuerdo individual pero “sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos”.
Lo que en otros países se deriva al convenio colectivo para completar la reglamentación, en nuestro caso se abandona al espacio ingrávido. Véase por ejemplo la formulación del “principio rector de la igualdad” entre teletrabajadores y presenciales (art. 3°), que puede desaplicarse en caso de condiciones “que sean inherentes a la prestación de trabajo en forma presencial”; o la “garantía” del art. 10°, que prescribe que el teletrabajo no afectará los derechos individuales y colectivos “en todo lo que le sea aplicable”. En ningún caso se indica la manera de determinar esas excepciones al principio de igualdad, que parece sustituirse por el principio de “Como te digo una cosa, te digo la otra”.
La reciente opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo al Acuerdo Marco Europeo sobre digitalización del trabajo, ha dispuesto que deberían reconocerse al teletrabajador derechos tales como la protección de datos, la vida privada, equipamientos, organización del trabajo, formación y derechos colectivos.
De eso sí el legislador debería escribir en
lugar de gastar tinta en el contrato.
* Catedrático de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la
Universidad de la República
