miércoles, 30 de noviembre de 2011

Prof. H-H Barbagelata: Saludo a Profesores que cumplen más de 25 años de Actividad



Rector, Sra. Decana,
Estimados amigos:


Veinticinco años es mucho tiempo, como que se trata de un cuarto de siglo.

En el caso de los profesores, cuando se pasa ese mojón, ya se dispone de una experiencia suficiente como para saber muchísimas cosas, incluso qué es lo que más interesa a los estudiantes de la materia que enseñamos; así como, en las instancias de evaluación, ya se conoce o se cree conocer todos los trucos creados por el ingenio humano desde que ha habido que pasar por pruebas o exámenes, Pero, además, en ese momento se sabe hasta donde se puede llegar en el proceso de realización profesional y personal. Incluso, es frecuente que, con suerte, se haya logrado conservar el entusiasmo con el que cada uno se inició en esta tarea.
 

Eso del entusiasmo es cosa de la vocación (y es lógico suponer que todo el que pasa los 25 años de ejercicio de este trabajo fue movido por una firme vocación, la cual, mientras sigue proporcionado el impulso para la acción, preserva la capacidad de entusiasmarse en este trabajo). Y esto, como todos saben, no es fácil, pues hay que convenir que muchas veces esta actividad se nos presenta como extremadamente fatigosa y hasta penosa, (sobre todo si se han pasado horas corrigiendo escritos, generalmente horribles o tomando exámenes, tal vez peores), es casi inevitable sentirse como el personaje de las Tres Hermanas de Chejov (precisamente un profesor) que a todo el que se le acercaba: le espetaba: “Estoy cansado”.

La verdad es que no decimos lo mismo porque nos aguantamos, por decencia y porque en el fondo, sabemos que hay otras etapas del trabajo que son gratificantes, en realidad muy gratificantes.
" ...la actividad del profesor es análoga a la del actor, especialmente si uno piensa en la commedia dell’arte, ese género teatral en el que el actor improvisa, a partir de algunas pautas. Y ¿qué otra cosa hace el profesor al seguir el esquema que lleva escrito y consulta en la clase o que tiene grabado en su memoria?"
Como alguno de los colegas más antiguos quizá sepa, en mi juventud y por muchos años, alterné mi actividad como profesor con la de actor de teatro y eso me permitió profundizar en la esencia de ambas profesiones, cuyo parentesco es muy grande.
 
Por de pronto, globalmente la actividad del profesor es análoga a la del actor, especialmente si uno piensa en la commedia dell’arte, ese género teatral en el que el actor improvisa, a partir de algunas pautas. Y ¿qué otra cosa hace el profesor al seguir el esquema que lleva escrito y consulta en la clase o que tiene grabado en su memoria?

 
Además, —y es otra clara similitud entre ambas profesiones—, todos los profesores saben que para dar una buena clase, hay que contar no sólo con la calidad y cantidad de recursos que cada cual ya posee, más los que obtiene con una adecuada preparación de cada lección, sino también hay que contar con la buena disposición del público; en nuestro caso, con la atención y la voluntad de seguirnos de los estudiantes, si es que poseen la “actitud discipular” necesaria.


Y bien, Louis Jouvet, que fue uno de los más originales e inteligentes actores del siglo pasado, en una especie de autobiografía, comenzaba la descripción de la profesión del actor dejando establecido que se trataba de un oficio en el que la condición física y mental del ejecutante en cada función, tienen una influencia decisiva, y es lo mismo que pasa en el caso del profesor.
(El escritor, incluso el de temas jurídicos, si no se siente en plenitud, apaga la computadora y se ocupa de otra cosa)
" ...el profesor como el actor, sabe que la función tiene que continuar. Valga otro punto de referencia, pues a las clases no se puede (o más bien, no se debe) faltar, aunque no estemos con el talante apropiado, como tampoco los actores pueden faltar a los ensayos y funciones."
En cambio, el profesor como el actor, sabe que la función tiene que continuar. Valga otro punto de referencia, pues a las clases no se puede (o más bien, no se debe) faltar, aunque no estemos con el talante apropiado, como tampoco los actores pueden faltar a los ensayos y funciones. Y todo esto, así como la necesidad de preparar adecuadamente las clases, para los que contamos con formación jurídica, no es otra cosa que el cumplimiento del deber del profesor de dar completitud al derecho fundamental a la enseñanza de los estudiantes.

Siguiendo, a ese respecto, con las semejanzas del trabajo del actor y el del profesor me viene a la memoria una frase que, según cuentan, solía dirigirles Margarita Xirgu a los que iniciaban la carrera del teatro y era que a los ensayos y a las funciones, solo se podía faltar trayendo el certificado de defunción.

Hay que reconocer también otra similitud en eso de que todas las funciones o actuaciones son diferentes, en realidad únicas, como lo son cada una de las clases, aunque el tema tratado sea el mismo. (No puedo negar que hay quienes, disfrazados de profesor, siguen dando la misma clase incluso con los mismos chistes año tras año, pero allá ellos).

Otro rasgo en común, es la instantaneidad y lo efímero de la actuación del actor y del profesor.
Esta función, ese acto, esa parte, que hoy marchó muy bien, o esta clase que gustó al propio profesor y que el auditorio sintió que lo enriquecía, no dejan más que un leve rastro que tiende a desvanecerse muy rápidamente. La suma de esos rastros puede que adquiera la calidad de “buen recuerdo” en algunos integrantes del auditorio, en este caso, los estudiantes, quienes quizás más adelante, al escuchar un nombre, tal vez dirán, “si, lo tuve en tal año, era un buen profesor” y eso es lo más satisfactorio a lo que los profesores, como también los actores en su caso, pueden aspirar.

Lo curioso es que tanto a los actores como a los profesores, que son conscientes de esa condición, la misma no opera como un factor disuasivo, ni los lleva a abandonar la lucha, como no los ha llevado a quienes hoy celebran sus más de 25 años de actividad, sino que simplemente no le hacen caso y se las arreglan para continuar el camino, sin apagar el entusiasmo y con una aspiración permanente de superación.

Por eso, al saludar a los profesores que siguen cumpliendo con devoción esta importantísima tarea en nuestra Facultad y al recordar a los que no están porque han quedado definitivamente silenciosos, mi saludo debe valer también como el cordial y muy sincero homenaje de un viejísimo colega.

Oscar Ermida, maestro del Derecho Laboral



 (publicado en el diario La República - Montevideo - Uruguay)

Parece como si este invierno fuera  más invierno desde que falleció Oscar Ermida, hace unos pocos días. 

Destacadísimo profesor universitario en derecho del trabajo y la seguridad social, referente de esa disciplina,   autor de cientos de artículos de su especialidad y docente en universidades latinoamericanas y europeas,  Oscar Ermida fue también director de la revista Derecho Laboral, fundada en 1948, catedrático, tutor de tesis y maestro reconocido por varias generaciones de laboralistas en todo el continente.

Toda pretensión de describir la  dilatada actividad intelectual de este uruguayo notable  es un esfuerzo vano: siempre habrá un memorioso que salga del anonimato momentáneo, pida la palabra y encuentre un aspecto o un punto soslayado involuntariamente por un eventual recopilador, por más escrupuloso ánimo de notario que disponga.

En sus atributos personales destacaba la inteligencia altiva y sensible, el trato afable, generoso  y austero, el rigor  y el método de estudio, la riqueza cultural y la racionalidad de su orden discursivo,  que ayudaba la mayoría de las veces con una guía escrita de su exposición. Todo conjugaba, en una extraña y oculta alquimia, en exposiciones brillantes por la pulcritud del dato, la precisión de la explicación y la llaneza del lenguaje, que nunca recaía en preciosismos ni barroquismos pretenciosos. Emergía así  un lenguaje límpido y cultivado, seguramente morosamente trabajado, de una lógica que aparentaba no dejar lugar a  alternativas debido a la sugestión de lo irrefutable.

En su no/despedida final, junto al féretro, el Prof. Emérito Héctor -  Hugo Barbagelata leyó un fragmento de la última contribución de Oscar Ermida a la revista Derecho Laboral, artículo que calificó como una especie de testamento del autor por el mensaje totalizador de su concepción del derecho del trabajo. En una sorprendente síntesis, Ermida funda el derecho del trabajo en los valores de la igualdad - en el sentido de compensadora de las desigualdades materiales que afectan a quien debe trabajar en relación de dependencia -  la protección,  la dignidad y la libertad del trabajador. Es por su enfoque profundamente humanista del mundo del trabajo que la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo lo refirió como “un jurista consecuente en la defensa de los principios de nuestra disciplina y un orientador intelectual para que los jueces laborales podamos atender cabalmente nuestro cometido de aplicar e interpretar normas igualadoras”.

Vinculado a su concepción igualitarista del derecho del trabajo, su última actividad se dirigió a contribuir en la creación de un proceso autónomo para tramitar los juicios laborales a través de plazos abreviados y con mecanismos legales que compensen la desigualdad existente entre la posición del empleador y del trabajador. En este, su esfuerzo final, concentró sus energías a tal punto de haberle manifestado a quien esto escribe que estaba dispuesto a concurrir al parlamento, aún en medio de su precario estado de salud,  para exponer sobre la necesidad imperiosa de aprobar una modificación a la ley procesal vigente, que se encuentra en trámite en el Senado, con el objeto de  mejorar su técnica y superar algunos obstáculos que subsisten para su aplicabilidad plena.

Oscar Ermida, al término de su jornada vital,  no entró dulcemente en la noche callada, tal  como reclamaba resistir la muerte Dylan Thomas; más aún, casi desconoció tercamente la enfermedad y continuó estudiando, trabajando y compartiendo con sus colaboradores la luminosidad de la tarea intelectual y la proyección constante y sin descanso hacia el mañana.  Seguramente sea esa la última y principal enseñanza que nos deja. Por eso, y con otro poeta, Gabriel Celaya, decimos que en el futuro, y con Oscar Ermida, siempre estaremos empezando.

cine clásico

 El Gabinete del Dr. Caligari
 El Gabinete del Dr. Caligari (Wiene)
 El Acorazado Potemkin (Eisenstein) (la escalinata de Odessa)
 El Proceso (Welles)
Metrópolis (Lang)

Los Justos

Jorge Luis Borges


Un hombre que cultiva un jardín, como quería Voltaire.
El que agradece que en la tierra haya música.
El que descubre con placer una etimología.
Dos empleados que en un café del Sur juegan un silencioso ajedrez.
El ceramista que premedita un color y una forma.
Un tipógrafo que compone bien esta página, que tal vez no le agrada
Una mujer y un hombre que leen los tercetos finales de cierto canto.
El que acaricia a un animal dormido.
El que justifica o quiere justificar un mal que le han hecho.
El que agradece que en la tierra haya Stevenson.
El que prefiere que los otros tengan razón.
Esas personas, que se ignoran, están salvando el mundo.

No entres dócilmente en la noche quieta


 
Dylan Thomas

No entres dócilmente en esa noche quieta.
La vejez debería delirar y arder cuando se cierra el día;
Rabia, rabia, contra la agonía de la luz.

Aunque los sabios al morir entiendan que la tiniebla es justa,
porque sus palabras no ensartaron relámpagos
no entran dócilmente en esa noche quieta.

Los buenos, que tras la última inquietud lloran por ese brillo
con que sus actos frágiles pudieron danzar en una bahía verde
rabian, rabian contra la agonía de la luz.

Los locos que atraparon y cantaron al sol en su carrera
y aprenden, ya muy tarde, que llenaron de pena su camino
no entran dócilmente en esa noche quieta.

Los solemnes, cercanos a la muerte,
que ven con mirada deslumbrante
cuánto los ojos ciegos pudieron alegrarse
y arder como meteoros
rabian, rabian contra la agonía de la luz.

Y tú mi padre, allí, en tu triste apogeo
maldice, bendice, que yo ahora imploro
con la vehemencia de tus lágrimas.
No entres dócilmente en esa noche quieta.
Rabia, rabia, contra la agonía de la luz.

Trad. Elizabeth Azcona Cranwell, Dylan Thomas, poemas completos.
Ediciones Corrregidor, Buenos Aires, 1974

Antropofagia y Tropicalismo

Florencia Garramuño, profesora de la Universidad San Andrés, ensayista y traductora de literatura brasileña, se detiene en dos instancias en que el arte y el pensamiento del país vecino se catapultó al mundo­.

Antropofagia y Tropicália: los nombres de los dos momentos culturales más visibles e importantes de la cultura brasileña del siglo veinte, apelan ­ de modos diversos­ a un material autóctono y nacional. La Antropofagia (lanzada en 1928 con el "Manifiesto Antropófago", de Oswald de Andrade) recupera como grito de guerra el rito caníbal de los indios tupis que horrorizó a los europeos al llegar al Brasil. La antropofagia hace del mito del indio antropófago originario del Brasil ­que ya había sido convertido en mito de origen positivo, entre otros por el poeta romántico Gonçalves Dias en su poema épico sobre los indios, "I Juca Pirama"­ el origen de una revolución cultural de consecuencias rotundas para la cultura brasileña: en la literatura (Oswald y Mário de Andrade), las artes plásticas (Tarsila do Amaral) y la música (Villalobos), la exploración de un material auténticamente brasileño para la construcción de una obra que se busca colocar en el "concierto de las naciones" resulta un dispositivo extendido entre los años veinte y treinta del siglo veinte. Del mismo modo, Tropicália (cuyo inicio se data en 1967, con la conjunción espectacular de varios eventos artísticos en la música, las artes, el cine y la literatura), convoca imágenes tropicales (papagayos, palmeras, arena) y tecnológicas, que en esos años de modernización autoritaria comenzaban a mostrar uno de los contrastes más característicos del Brasil de la época. En el filme Terra em transe de Glauber Rocha, en la poesía de Torquato Neto o Waly Salomão, en el teatro de José Celso Martínez Corrêa, en la música de Caetano Veloso y Gilberto Gil, y en el arte de Hélio Oiticica ­entre muchos otros artistas de las más diversas extracciones­, una misma aspiración por inscribir conquistas experimentales brasileñas en pie de igualdad en el debate internacional logra escapar de la exotización de lo brasileño.

A pesar de que esa apelación nacional haya sido referida una y otra vez como marca de identidad de ambos momentos de la cultura brasileña, no es ella lo que los define. Esa búsqueda de lo originalmente brasileño también se imprimió en los árcades que acompañaron a Tiradentes en su rebelión ante la corona portuguesa hacia fines del siglo XVIII, en el Indianismo romántico de mediados de siglo XIX, o en el Realismo de fines del siglo XIX que buscó tipos y costumbres de la sociedad brasileña para poblar sus novelas.

La apelación nacional tampoco basta, por otro lado, para explicar ni la fuerza de la Antropofagia y del Tropicalismo, ni el modo en que ambos momentos de la cultura brasileña se catapultaron a la arena internacional, ni el hecho de que ambos hayan sido característicos no sólo de una de las artes, sino de la cultura en su conjunto.

Lo que define y explica a la Antropofagia y al Tropicalismo es precisamente aquello que ambos comparten: la aspiración ­en ambos casos, exitosa­ de colocar al Brasil en el mapa de la cultura mundial a través de una decidida vocación internacionalista que buscó proveer al mundo de imágenes brasileñas capaces de elaborar algunos de los dilemas que le fueron contemporáneos.

Esa vocación internacionalista resulta claramente optimista y utópica en la Antropofagia. Se inspira en el rito antropofágico de algunas de las etnias indígenas que habitaban el Brasil antes de la conquista, uno de cuyos ritos centrales ­insistentemente recuperado por las crónicas coloniales y los relatos de viajeros europeos al Brasil y América­ consistía en deglutir al enemigo para incorporar sus virtudes.

En la Antropofagia, la celebración de la modernidad y la incorporación de todas las conquistas europeas encuentra en el antropófago la figura emblemática de un país nuevo que venía a devorar y renovar las energías de una vieja Europa entonces en decadencia.

"Queremos ­decía el Manifiesto­ la revolución Caraíba. Mayor que la Revolución francesa. Sin nosotros Europa no tendría ni siquiera su pobre declaración de los derechos del hombre. La Edad de Oro anunciada por América." El "Manifiesto Antropófago", publicado en el primer número de la Revista de Antropofagia, en 1928, había sido inspirado por toda una larga tradición de reinterpretración y estudio de las culturas indígenas que en 1875 llevó a un general del Ejército, Couto de Magalhães, a compilar las leyendas tupis que el manifiesto mismo cita en esa lengua, o a un antropólogo como el suizo Alfred Métraux a realizar un profundo estudio sobre las religiones indígenas. Antropófago él mismo, el "Manifiesto" incorpora y deglute elementos del imaginario brasileño, desde la colonia hasta el presente, junto con conceptos, postulados y pensamientos occidentales a los que critica, a su vez, transformándolos. La antropofagia supone incorporación, desmembramiento, reinterpretación, reescritura e invención. En conjunción con las vanguardias europeas ­recordemos que el manifiesto del Dadaísmo firmado por Francis Picabia se llamó, también, "Manifiesto Caníbal"­ esa suerte de excavación de la cultura local se convirtió en una arqueología novedosa que elaboró una imagen exitosa de un Brasil internacional.

El impulso final para el manifiesto de Oswald lo dio un cuadro que Tarsila do Amaral le regaló para su cumpleaños: emblema de la vanguardia brasileña, el Abaporu (antropófago en lengua tupis), ablanda ­sin abandonar­ la geometría abstractizante de la vanguardia europea (Tarsila estudió en París con maestros europeos) con el recurso a las imágenes oníricas del mito antropófago. La yuxtaposición de elementos propios del Brasil colonial y del Brasil burgués y la elevación del producto a la dignidad de alegoría del país trasunta un fuerte optimismo: la asimilación poética de las ventajas del progreso ofrece una plataforma positiva desde donde observar y objetar la sociedad europea contemporánea, ofreciendo al Brasil como solución e inspiración para sus impasses.

Según Roberto Schwarz ­uno de los críticos del movimiento­ se trataría de un "ufanismo crítico": un modo de ufanarse del Brasil y su historia. Aunque la Antropofagia fue heterogénea y no consistió en una mera celebración del Brasil, ya que estuvo llena de sarcasmos e ironías mordaces, es cierto que la alegría solar de muchas de sus producciones culturales ­por lo menos de las más famosas­ transpiran optimismo y euforia. Como el mismo Manifiesto propone: "Antes de que los portugueses descubrieran el Brasil, el Brasil había descubierto la felicidad".

La proliferación de collages que combinan imágenes de lo más dispares y contradictorias sin transición entre ellas, la violencia que se traduce estéticamente en los contrastes abruptos, la figuración de formas que no alcanzan a contener la expresión, las transgresiones de límites y las imágenes sincréticas y disonantes que marcan a Tropicália exhiben un clima menos positivo y utópico. Sostenidas en la estrategia del montaje brusco, las diversas prácticas tropicalistas se definen en un primer momento por una combinación de lo más arcaico y precario ­las "reliquias del Brasil", como las llamará Gilberto Gil­ con la hipermodernización del desarrollo tecnologizado. La instalación de Hélio Oiticica en 1967, Tropicália, le da nombre a ese espíritu de ruptura que venía apareciendo en distintas artes. La instalación, un laberinto o "penetrable" geométrico realizado con materiales precarios que albergaba arena, plantas, grava y un loro, recordaba simultáneamente al constructivismo de las vanguardias internacionales ­con sus colores puros y sus estructuras geométricas­ y a la arquitectura pobre de las favelas brasileñas, especialmente Mangueira, donde Oiticica se había retirado a vivir y trabajar y de donde tomó gran parte de su inspiración artística. Al final del recorrido, un televisor prendido señalaba tanto a los avances de la tecnología como a la cultura de masas que la televisión venía a encarnar. La frase "La pureza es un mito", que se podía leer en una de las inscripciones que había dentro del penetrable, sintetizaba con perfección el proyecto estético que definiría al Tropicalismo. Junto con Tropicália, ese mismo año verán la luz el filme Terra en Transe de Glauber Rocha, las "máscaras sensoriales" de Lygia Clark, la obra de teatro O rei da vela , de José Celso Mar- tínez Corrêa, la presentación de Caetano Veloso y Gilberto Gil de las canciones "Alegria, Alegria" y "Domingo no Parque", y la publicación de la novela Panamérica de José Agripino de Paula. En todos ellos, la objetivación de una imagen brasileña no se realizaba a través de la representación de una realidad sin fisuras, sino a través de imágenes conflictivas, disparatadas y absurdas que en esa yuxtaposición recordaban ­también­ la violencia de esos años. En un contexto de modernización autoritaria ­la dictadura militar se había instalado en 1964­ que al mismo tiempo que imponía agresivamente industrialización y desarrollo, implantaba el terror y la producción de nuevas desigualdades, era claro que el Tropicalismo ya no podía confiar en esa modernización que sin embargo tampoco podía dejar de abrazar. Como la canción "Marginália II" de Torquato Neto y Gilberto Gil, entre otras, la estética tropicalista habla sin tapujos ni timideces del modo en que esos artistas e intelectuales se enfrentaron críticamente al subdesarrollo brasileño buscando una forma para expresarlo. "Aquí es el fin del mundo, aquí es el tercer mundo, pide una bendición y ve a dormir", una de las frases más fuertes de esa canción, con su música disonante que puede combinar la música más experimental con la más tradicional, encuentra un ritmo para ese enfrentamiento crítico en una de las canciones tropicalistas más sombrías, plasmado en una sintaxis discontinua y en elipsis desconcertantes que suenan como un cortocircuito.

Como Torquato Neto, muchos de los tropicalistas morirían jóvenes ­gran número de ellos, por suicidio o drogas­, revelando en ese destino el contenido trágico que, por el reverso de la alegría, siempre tuvo el tropicalismo.

Tanto la Antropofagia como el Tropicalismo son momentos claramente "corales" de la cultura brasileña: todas las artes y todas las esferas de la producción cultural convergieron, en ambos fenómenos, para la creación de esos gestos revulsivos. Aunque un costado menos solar de la Antropofagia puede verse en su novela emblemática, Macunaíma ­y en general en la obra de su autor, Mário de Andrade­, que, cuando se publica en 1928, se integra cómodamente al proyecto internacionalista lanzado por Oswald. El propio Mário hará un gesto conciliador al retirar del manuscrito la dedicatoria a José de Alencar, héroe del Indianismo del buen salvaje a quien Oswald atacó en el manifiesto. De hecho la antropofagia fue un concepto aglutinador, que pudo incluir en su primer momento a autores como Plínio Salgado o Cassiano Ricardo, convertidos unos años después en enemigos acérrimos.

Si bien el momento antropofágico no se define, como se definiría más tarde el Tropicalismo, como un momento que alcanzó una fuerte penetración en la cultura de masas, sobre todo a través de la fuerte inserción de la música brasileña en el ambiente popular, también la antropofagia, en tanto concepto, trascendió las fronteras del arte erudito o culto. Es conocido el contacto de los sambistas del morro con los modernistas.

En "Fizemos Cristo Nascer na Bahia" (hicimos que Cristo naciera en Bahía), un samba-maxise de 1927, Sebastiao Cirino y Duque proponen ese mismo gesto de inversión internacionalista que definió a la antropofagia: "Dicen que Cristo nació en Belén/la historia se equivocó/Cristo nació en Bahia, mi bien/ y al bahiano creó." "El Tropicalismo es el movimiento más tropicalista que existe: todo vale", respondió el cineasta Glauber Rocha cuando en 1972 le preguntaron si él se definía como tropicalista. Incluso con sus conflictos y polémicas internas, que eclosionarían pocos años más tarde, entre 1967 y por lo menos 1972, el Tropicalismo fue básicamente un proyecto incorporativo, que a diferencia del purismo vanguardista tendió ­siempre con espíritu crítico­ a la incorporación creativa de las diferencias. Uno de los parangolés (capas de tela para vestir mientras se baila) de Hélio Oiticica me parece hoy su mejor emblema: en él, telas bastas y tradicionales como la arpillera se cosen a telas plásticas ­la gran novedad industrial del momento­, telas de jean ­asociado entonces con los Estados Unidos y la cultura norteamericana­ y otras lujosas, como la seda; a ellas se le suman brillos carnavalescos y populares, sumamente coloridos, mezclando todas las texturas y orígenes posibles, para imprimir, en el centro de la capa, la foto más representativa del gran guerrillero latinoamericano, el Che Guevara.

Política, arte, cultura popular, colores industrializados y la salida de la obra de arte del museo para incorporarse al cuerpo en movimiento del espectador/participante resumen el gesto de incorporación y deglutición de todo lo que el presente tiene para proporcionarle a las prácticas artísticas y culturales que convergieron en el Tropicalismo.

En ambos momentos, las artes brasileñas desplazaron su preocupación por el objeto estético propiamente dicho hacia una discusión más general sobre la sociedad brasileña y su vivir en comunidad, en una discusión en la que lograron hacer convergir posiciones discordantes que fueron la causa de disidencias posteriores. Durante esos breves lapsos, la cultura brasileña parece haber tenido una capacidad deglutidora que la hizo más abierta, en sus fronteras culturales, que en sus fronteras de clase.

Como redención o contrapeso, lo cierto es que esa porosidad mayor de las fronteras culturales hizo que el Brasil figurara en la historia del siglo XX con una decidida vocación internacionalista.

Referencia ineludible de las artes contemporáneas, muchas de las conquistas del tropicalismo y de la antropofagia circulan hoy como conquistas de una cultura internacional. Indudablemente, esa vocación internacional de su cultura ha colaborado a colocar al Brasil en el lugar que hoy ocupa.

 (Clarín)

Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento

Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento

Hugo Barretto Ghione
(en memoria de OEU)

El sentido profundo de la amistad entre los hombres es justamente el altruismo:
que no queremos un sacrificio del otro, que no queremos su ternura,
que no queremos nada en absoluto,
solamente mantener el acuerdo de una alianza sin palabras
Sandor Marai

I. Una propuesta de actualización II. La opacidad de la significación del despido. II.1 La posición jurídica del trabajador despedido; II.2 la desigual semántica de la rescisión. III.  El derecho al trabajo en las normas internacionales y su recepción constitucional.  III.1  Estructura. III.2 La función metanormativa; III.3 Derecho al trabajo y principio de continuidad: ¿normas contra principios?    IV. Vigencia del Derecho al Trabajo. El problema en nuestro ordenamiento. IV.1. La ausencia de justa causa en el despido como abuso de derecho; IV.2. Crítica a la inexigibilidad de la justa causa. Una recomposición desde el derecho al trabajo. IV.3. Justa causa y no discriminación. IV.4 Una relectura del problema desde la teoría del derecho. V. Consideraciones finales.
I.                    Una propuesta de actualización  
El objetivo de la presente contribución es revisar el instituto de la estabilidad a la luz de la dogmática y de la normativa internacional, sin desdeñar una mirada desde la teoría del derecho. Ese marco de tratamiento quizá pueda resultar ambicioso para la inevitable brevedad que impone una comunicación a las Jornadas, pero la oportunidad – el homenaje a Oscar Ermida – y el tema elegido hacen plausible asumir el riesgo del desajuste.
El planteo es revisitar la bipolaridad estabilidad/poder directivo para apreciar su actualidad a partir del estudio del derecho al trabajo como norma fundante del ordenamiento jurídico laboral.
II. La opacidad de la significación del despido
I. 1 La posición jurídica del trabajador despedido.
Cotidianamente el despido es percibido como parte del ejercicio del poder directivo del empleador, y es marginalizado y recluido fuera de las fronteras del discurso jurídico: emerge como problema solo en ocasión del cálculo indemnizatorio, oportunidad en que aparece bajo la pátina del debate autorreferencial sobre las partidas que componen “la remuneración total correspondiente a un mes de trabajo”, omitiendo así la cuestión verdaderamente sustancial relativa a la validez y eficacia del despido en sí mismo considerado. Así las cosas, el ejercicio de la facultad por el empleador, pese a impactar fuertemente en los derechos del trabajador, no es cuestionado en el plano de los derechos de las partes de la relación de trabajo, salvo el sesgo del llamado “despido abusivo”, que resulta accionado cuando se extrema la ilegitimidad del uso del poder directivo. En definitiva, la admisión y legitimación del empleo del poder para poner fin a la relación de trabajo opacó la significación misma del despido,  dando un “salto a dos pies” sobre una zona especialmente ríspida y ocultada de las relaciones de trabajo, como lo es la antinomia facultad de despedir/derecho al trabajo.
I.2 La desigual semántica de la rescisión
La rescisión de la relación de trabajo por iniciativa unilateral de cualquiera de las partes  pone en juego diversidad de valores y de consecuencias económicas y sociales tras el fundamento común de la libertad de trabajo y de empresa, que dejan en evidencia las limitaciones de los enfoques basados en la igualdad formal de los sujetos. Veamos los diferentes efectos del acto rescisorio.
Para el trabajador,  poner término a la relación de trabajo voluntariamente significa el pleno ejercicio de la libertad de trabajo, y toda restricción podría suponer alguna modalidad de trabajo forzoso; para el empleador, la decisión del trabajador, a lo sumo, puede significar un contratiempo, básicamente si es comunicada en forma intempestiva. 
El uso de la facultad de rescindir el contrato por parte del empleador tiene, en cambio, consecuencias frecuentemente gravosas para el trabajador. Hay una primera cuestión a dirimir y es si puede hablarse de un derecho a despedir. La categorización correcta es ubicar a la rescisión del empleador  como una mera facultad o poder privado[1] (una especie de  desmembramiento derivado de la libertad de empresa), y que como tal, puede ser materia de reglamentación para encauzarlo en la lógica de los derechos[2].
Como componente del poder directivo, la facultad de despedir hace parte de un espacio no totalmente alcanzado por el derecho (no “juridizado”), un espacio de expresión de la desigualdad de las partes y donde queda patentizada la hiposuficiencia del trabajador. Todo intento de regulación o encuadramiento jurídico va a encontrar resistencias sustantivas, una especie de “lucha simbólica” como hubiere dicho Bourdieu[3]. La disparidad semántica se aprecia sobretodo en el ámbito de los intereses del trabajador. En efecto, la rescisión por decisión unilateral del empleador se traduce en una pérdida para el trabajador, que es así recogida en el lenguaje coloquial mediante las locuciones  perdí el trabajo”, “quedé sin empleo”, “me despidieron”; con la llamativa referencia, además, de que  el término “despedir” admite una acepción - que es la primera del Diccionario de la Real Academia Española -  como “soltar”, “desprender”, “arrojar” una cosa de un lugar como si se tratara de una acción emergente de una fuerza centrífuga, todo lo cual parece muy poco metafórico[4].
El inevitable perjuicio  no se agota en los aspectos patrimoniales: Amartya Sen[5] ha demostrado que el desempleo tiene otros efectos igualmente adversos para el trabajador, en el nivel  social, relacional, en la  pérdida de saberes y habilidades profesionales, etc. Esta constatación es muy importante porque destaca la insuficiencia de las reparaciones patrimoniales por la privación del trabajo.
Desde el punto de vista jurídico, la rescisión unilateral del empleador, a diferencia de la provocada por el trabajador,  afecta un derecho y no una mera expectativa o contratiempo. El problema del derecho al trabajo radica, como en todo el derecho social, en las dificultades para hacerlo eficaz, y seguramente por ello la doctrina habló de “estabilidad impropia”, que no es otra cosa que la no/estabilidad o el no/derecho al trabajo.
Teóricamente es sin embargo posible diferenciar a) el derecho como posición jurídico/activa de un sujeto, de b) la garantía, como mecanismo o instrumento que opera a favor de la efectividad del derecho. La garantía complementa pero no completa al derecho, que es válido formal y sustantivamente si está acorde con los procedimientos y  si es coherente con el sentido general del orden jurídico de que se trate. Debe diferenciarse, por tanto, los  enunciados sobre derechos (“A tiene derecho a que B le pague mil pesos”) y los  enunciados sobre protección de tales derechos (“A puede reclamar la protección de su derecho a través de una demanda judicial” o “A tiene el poder de demandar frente a C el incumplimiento de un deber por parte de B”)[6]. 
La deficiente eficacia del derecho al trabajo podría ser apreciada como inexistencia misma del derecho si concibiéramos que la sanción fuera el contenido mismo del derecho[7].  Pero autores como Ferrajoli han sido particularmente críticos con esta  concepción de cuño kelseniano[8]: las garantías configuran, en definitiva, un elemento externo a la existencia misma del derecho, que es válido aún cuando no cuente con medios suficientemente eficaces de cumplimiento, que dependen en definitiva no de otra cosa que de la evolución de la cultura jurídica y de la conducta de los operadores jurídicos. Como se verá, el derecho al trabajo es una norma  plenamente reconocida, cumple con el “juicio de validez”,  y por ello parecería que, como decía Oscar Ermida Uriarte, “los principales obstáculos se oponen a la estabilidad absoluta con su efecto necesario de la reincorporación efectiva y real, no son de técnica jurídica, sino más bien fácticos. Radicarían en la resistencia del empleador en unos casos, y en la inconveniencia o irracionalidad de la reincorporación forzada en otros casos”.[9]
III.  El derecho al trabajo en las normas internacionales y su recepción constitucional.  
El derecho al trabajo es el  fundamento último y principal de toda  limitación del poder de poner fin a la relación de trabajo por el empleador. En el plano de la efectividad, la respuesta del orden jurídico en caso de contravención podrá traducirse en la disyuntiva indemnización/ readmisión. Corresponde a nuestro propósito ir a la genealogía del derecho al trabajo. Para la indagación sobre su reconocimiento en las normas internacionales se efectuará una clasificación con base a la fuente originaria:
a) Normas provenientes de Tratados y Declaraciones Internacionales.
El derecho al trabajo es reconocido con diversas formulaciones en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948)[10], Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948)[11]  Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (CIAGS, 1948)[12], Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966)[13], Declaración sobre el progreso y el desarrollo en lo social (DPDS, 1969)[14], Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (PACADH, 1978)[15]

b) Normas del ámbito de la Organización Internacional del Trabajo

La lucha contra el desempleo y la consecución de los objetivos del empleo forman parte del mandato fundamental de la OIT desde su creación en 1919[16].
El Convenio Nº 122[17], sin bien no trata sobre el derecho al trabajo, prescribe que todo Estado  debe formular y aplicar, como objetivo prioritario, una política activa para fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido. Adviértase de paso que la referencia al empleo “libremente elegido” refuerza  la idea de que la libertad juega del lado del trabajador y no desde la perspectiva única del empleador. Entre las normas  internacionales vinculadas lateralmente con el tema del derecho al trabajo pueden citarse:
-          Convenio  núm. 29 sobre Prohibición del Trabajo Forzoso;
-          Convenio núm. 111  sobre la Eliminación de toda Discriminación en el Empleo y Ocupación (ambos instrumentos hacen parte de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, de 1998);
El Convenio Internacional Nº 158 sobre terminación de la relación de trabajo es el principal instrumento en la materia[18]. La norma da prioridad a la readmisión, estableciendo en subsidio una indemnización “adecuada”  en caso de despido injustificado, que debe distinguirse y complementarse con  la indemnización por falta de preaviso (art. 11º) y la del fin de servicios (art. 12º).
III.1  Estructura
Del  material normativo detallado en el capítulo anterior pueden inducirse los principales caracteres del derecho al trabajo, que surge con nitidez bajo la formulación “toda persona tiene derecho al trabajo” (ver normas citadas de la DUDH, DADDH, PIDESC, DPDS, PACADH, etc), caracterizándose luego ese trabajo como “libremente elegido” (DUDH, PIDESC, PACADH, CIT 122); “en condiciones equitativas”,  “dignas” o “justas” (DUDH, DADDH, PACADH); “productivo y socialmente útil” (DPDS, CIT 122) y protegido mediante la prohibición del trabajo forzoso (CIT 29) y la eliminación de toda discriminación en el acceso al empleo (CIT 111).
La estabilidad aparece garantizada junto a las “justas causas de separación  (CIAGS) y para el caso del despido injustificado, se abre la opción al trabajador de una indemnización o la readmisión en el empleo”  (PACADH, art. 7.d). En algunos casos se hace mención a las obligaciones de los Estados de garantizar o lograr la plena efectividad del derecho (PIDESC, PACADH).
Las normas internacionales sobre derechos humanos indicadas supra constituyen fuente de obligaciones jurídicas y su fuerza y vigor resalta cuando se admite, “como lo hace buena parte de la doctrina internacionalista, que el derecho internacional de los derechos humanos se integra con normas que, en el derecho internacional son jus cogens” y hacen parte de los “principios generales del derecho internacional”[19], o sea, normas que se ubican en el vértice supremo de la pirámide jurídica internacional. Lo relevante del derecho internacional de los derechos humanos, enseñan Bidart Campos y Herrendorf, resulta de que cuando los Estados se obligan internacionalmente a hacer efectivos esos derechos “invisten directamente a cada hombre que forma la población de ese estado, o que está sometido a su jurisdicción, con la  titularidad de los derechos y libertades reconocidos en el tratado de que se trate”[20]. Esos derechos son autoejecutables[21].
Independientemente del reconocimiento que el derecho al trabajo pueda gozar en los textos constitucionales - como en nuestro caso,  art. 7º de la Carta - su  naturaleza internacional y de derecho fundamental comporta una nota que habilita su incorporación mediante la doctrina de los derechos implícitos o no enumerados[22], desplazándose el problema hacia la identificación de esos derechos[23][24].  Por otra parte, es también posible derivar de las normas de derecho fundamental positivadas constitucionalmente, otras normas que las desarrollan, otorgándole un contenido mas amplio, fenómeno que Alexy[25] ha denominado “normas adscriptas a las normas de derechos fundamentales”. En esta vertiente, la estabilidad sería una norma adscripta o un efecto irradiado por el derecho al trabajo.
III.2 La función metanormativa
El derecho al trabajo, así reconocido por las normas internacionales sobre derechos humanos,  funcionaría además como una regla de reconocimiento intermedia, o sea, un criterio que permite justipreciar la validez de las normas de inferior jerarquía, las que deberán referenciarse a ese estadio superior para decidir en relación a su validez.  “Cuando alguien afirma seriamente la validez de determinada regla de derecho, por ejemplo, una ley, usa una regla de reconocimiento que acepta como adecuada para identificar el derecho”, dice Hart[26]. La ubicación del derecho al trabajo en el nivel constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos hace que funcione como regla de reconocimiento, o sea, como criterio superior que permita justipreciar la validez sustantiva de las normas infraconstitucionales. En esta dirección, enseña Palombella[27] que “las reglas de reconocimiento por un lado sirven para identificar las normas (jurídicamente válidas) y por otro (...) funcionan como guía de conducta y un criterio de valoración para los particulares y para los órganos de producción y de aplicación del derecho. Si aceptamos la conjunción de estos elementos, estas normas se erigen en todo caso en criterio de justificación o de crítica de las conductas”.
III.3  Derecho al trabajo  y principio de continuidad  ¿ normas contra principios?
Plá Rodríguez, en atención a la durabilidad del vínculo laboral identifica un principio de continuidad que atribuye a la relación “la más larga duración”  posible, merced a una serie de proyecciones que imponen la continuidad por sobre el fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución[28], afirmando que en nuestro país no hay ningún tipo de estabilidad propia que determine el reintegro obligatorio, existiendo como remedo “medidas destinadas a proteger contra el despido injustificado, pero sin prohibirlo”[29].
Lejos de la alternativa de la readmisión, a la que se supone sin base legal  la  doctrina y jurisprudencia hegemónicas han sido refractarias en admitir la  (mera) posibilidad de una indemnización compensatoria del despido injustificado.
El “descubrimiento” del derecho al trabajo como derecho fundamental determina una nueva mirada al principio de continuidad tal como ha venido aplicándose, dado que la estabilidad parece ir tomando un papel cada vez más decisivo[30]. La continuidad de la relación laboral es unánimemente entendida como la especial “duración” o “resistencia” del contrato a los avatares a que se encuentra sometido. La estabilidad en el sentido de necesidad de dotar de justificación al despido, complementa el referido principio, sustentada como está en la plataforma firme del derecho al trabajo consagrado en la normativa internacional ya glosada. La estabilidad cumple mejor el designio del derecho al trabajo.
IV. La vigencia del derecho al trabajo. El problema en nuestro ordenamiento
La ausencia de una sistemática de la relación individual de trabajo,  y la irrupción (también asistemática) de las reglas sobre despido en 1944, generaron una serie de perplejidades que la doctrina fue debatiendo y saldando en el correr del tiempo, aunque dejando algunas dudas sobre la pertinencia de los criterios que finalmente se impusieron. Las aporías más importantes a relevar en esta panorámica histórica de la construcción doctrinal sobre el despido en nuestro derecho radican: a) en la pervivencia del preaviso del art. 158 del Código de Comercio luego de las leyes de 1944 y la admisibilidad de la diversidad de daños emergentes del despido y  b) la exigencia de justa causa para el despido como hipótesis de despido abusivo.
Nos ocuparemos, por razones de espacio, únicamente al segundo de los asuntos[31].
IV.1  La ausencia de justa causa en el despido como abuso de derecho
La exigencia de justa causa y la naturaleza de la indemnización en caso de despido no estuvo ausente de las primeras consideraciones de la doctrina sobre el efecto de las leyes de 1944.  La doctrina uruguaya, con algunos matices, concluyó tempranamente que la indemnización no reparaba la integridad del daño que podía provocar el despido, aunque difirió profundamente sobre el fundamento de la reparación, girando el debate en derredor del llamado “despido abusivo”, con algunas escasas pero valiosas referencias a la  pertinencia de la justificación del despido[32].
Fue el caso de N. Nicoliello, quien  retomó la prédica sobre la justa causa sosteniendo que “todo despido que no se fundamente en una justa causa (en donde cabe tener presentes la necesidad o la conveniencia de la empresa), se presume abusivo o arbitrario”[33]. Ermida Uriarte, partiendo de la doctrina internacional, planteó el imperativo de la justificación del despido, concluyendo que el despido injustificado es abusivo[34]. Sarthou sostuvo con diversos argumentos la nulidad del despido injustificado con fundamento en la racionalidad del derecho[35].
Prácticamente el resto de la doctrina desestimó la exigencia de la justa causa y se embarcó en la tesis de atender a la conducta (que quiso ver como ilícita) del empleador y mensurarla y juzgarla con severidad diversa.
La mención de la justa causa, en la doctrina prevalente del despido abusivo apareció, a lo sumo, como equivalente a la notoria mala conducta. Se argumentó que, si bien no existe un derecho a despedir sin justa causa, la causal se reducía a la notoria mala conducta. Para pretender una indemnización superior, debía configurarse un hecho ilícito distinto del incumplimiento del deber de conservar el empleo, ya que se sostuvo que en nuestro derecho no se exige al empleador que invoque una causa determinada cuando despide a un trabajador.
IV.2 Crítica a la inexigibilidad de la justa causa. Una recomposición desde el derecho al trabajo
La perspectiva del derecho al trabajo permite someter a la crítica a esta arraigada estructura de nuestra cultura jurídica. La identificación de una norma fundamental que  determina la existencia de “justas causas de separación”, como el art 7º del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos[36] y demás normas citadas, impone una reconsideración de una doctrina negadora de ese extremo que resulta claramente apartada de las normas sobre derechos humanos laborales. Por otra parte, la norma internacional resalta el contraste con la inexistencia de una norma específica en nuestro ordenamiento que otorgue al empleador el derecho a despedir.
Cabe recordar que alguna doctrina sostuvo que no existía un derecho de despedir. Es el caso de Raso Delgue[37], quien si bien no refiere a la justa causa, deja en claro que “la indemnización por despido no solo está indicando la existencia de una responsabilidad patronal (mal podrían indemnizarse las consecuencias del ejercicio de un derecho), sino que – en la medida que existen diferentes escalas de indemnizaciones – confirma la posibilidad de diversos grados de responsabilidad patronal”.
Si el despido es un hecho ilícito sancionado por la ley mediante el pago de una indemnización (común), de carácter objetivo, la inexistencia de justa causa genera un segundo nivel o un agravamiento de la responsabilidad del empleador. En concreto, existirían dos obligaciones del empleador: a) mantener el trabajo, fundado en la protección del art. 53 de la Constitución y en  el derecho al trabajo, cuyo incumplimiento deviene en responsabilidad objetiva del empleador; y b) en su caso, justificar el despido, que significa adherir a una concepción ética de las relaciones de trabajo y asumir la ineludible consecuencia de concebir la existencia del derecho al trabajo.
La exigencia de justificación del despido debe superar el previsible argumento de que el incumplimiento del empleador ya ha sido sancionado mediante una indemnización tasada legalmente. La salida del laberinto solo puede producirse mediante la consideración de que dicha indemnización es atribuida objetivamente al empleador con independencia de su conducta, y en consecuencia opera por el simple hecho de la ruptura[38] o acaecimiento de un hecho dañante.
El segundo orden de responsabilidades del empleador se originaría en la falta de justificación del despido[39]. Dicho esto, el despido sin causa no puede ser un abuso de derecho, en tanto no puede abusarse de un derecho que no se tiene. La ruptura unilateral injustificada es expresión de un poder privado y su juridificación, una asignatura pendiente. El derecho al trabajo es la norma que debe ocupar ese vacío.
Siendo tan clara la solución (legal) en materia de ruptura del contrato (primer nivel de incumplimiento) sancionado mediante la indemnización por despido común, debería repensarse cual es el nivel “adecuado” de reparación en caso de despido inmotivado o arbitrario atento a la exigencia de justa causa (estabilidad). Parece inevitable concluir que, tratándose de una afectación a derechos fundamentales,  la consecuencia deba ser la nulidad.
Desde el punto de vista procesal, y atento a la ausencia de un reenvío a la disciplina de la prueba del CGP en la ley núm. 18572, habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 31ª y buscar una “disposición especial en materia laboral”, que no es otra que el art. 2º de la ley  núm. 17940, en tanto se ocupa de un tema que guarda estrecha relación con el derecho al trabajo. En concreto, la rescisión unilateral del empleador genera la obligación de justificar el despido y en su caso, probar las razones. Los principios generales del derecho expresan en este punto la necesidad de reparar integralmente el daño, y siendo el daño la pérdida del empleo impetrada por el comportamiento ilícito del patrono, parece derivarse de ello que la consecuencia ha de materializarse en el reintegro efectivo o el pago de una indemnización, opción a cargo del trabajador y con fundamento en las normas ya citadas
IV.3 Justa causa y no discriminación
¿Cuál puede ser el motivo por el cual el empleador resista dar cuenta y explicación de su proceder en ocasión de optar por el despido de un trabajador?
El despido inmotivado genera la sospecha de ocultar una hipótesis de discriminación, un comportamiento prohibido (CIT núm. 111 y Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la OIT, 1998[40]). Este ha sido el camino emprendido por la reciente jurisprudencia argentina, que ha recurrido a este tipo de  normas para desbaratar el uso impropio de la facultad de despedir.
En nuestro país Rosenbaum y Panizza han señalado que la “solución perfecta” ante la nulidad del acto discriminatorio es la reinstalación del trabajador[41]
IV.4.  Una relectura del problema desde la teoría del derecho
El régimen de despido libre e injustificado se recuesta sobre la noción de libertad y de autonomía privada y sobre la sustancialidad del contrato como fuente autorreferencial de normas particulares que regulan la relación entre las partes y recrean un ámbito de circulación de la voluntad de los sujetos. En otra visión, más afincada a la racionalidad democrática, la autonomía de la voluntad resulta meramente subsidiaria, subordinada  y dependiente de la delegación que le reconoce el orden jurídico, particularmente celoso a la apertura indiscriminada a la voluntad de los sujetos en la zona relativa a las relaciones de trabajo, y aún extremadamente limitativo en la esfera individual de esas relaciones.[42]
En la moderna teoría del derecho, es posible equilibrar ambos puntos de vista, mirados secularmente como antitéticos, a través del principio del discurso, en la concepción de J. Habermas[43]. El principio del discurso deviene en fundante de todo el edificio de la validez del derecho mediante la clásica formulación de Habermas: Válidas son aquellas normas (y sólo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales.
Solo la racionalidad (entendida como capacidad argumentativa y crítica) comunicativa es capaz de generar los consensos en que reposaría la validez de las normas[44], ya que “conforme al principio del discurso pueden pretender validez precisamente aquellas normas que pudiesen encontrar el asentimiento de todos los potencialmente afectados si éstos participasen en discursos racionales”[45]. Si los términos estructurantes de las relaciones privadas reposa y se fundamenta en el consenso (de modo de dotar de validez a la norma) producido por participantes (sujetos afectados) en discursos racionales,  de ningún modo podría admitirse que la ruptura de la relación laboral  pudiera quedar al imperio de la unilateralidad dislocada de una de las partes, o que una de las partes pudiera prescindir del método de la argumentación y los “actos del habla” para dar cuenta de los motivos de la ruptura. No parece concebible que pueda considerarse válida (producto del consenso y la aceptación de los participantes/afectados) una norma que permitiera el despido incausado o arbitrario.
V. Consideraciones finales
El estudio del derecho al trabajo ha tenido escaso desarrollo si se lo compara con el derecho del trabajo. Pese a esa especie de desdén a que fue confinado, una lectura de los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos laborales denota que se trata de un derecho fundamental de la persona y que como tal, resulta una regla de reconocimiento ubicada en la cúspide del ordenamiento laboral, irradiando validez sustantiva a la normativa infraconstitucional.  El derecho al trabajo está entre nosotros y no es posible ignorarlo: se trata de una norma válida y autoejecutable de acuerdo a las consideraciones efectuadas (ver núm. III.1 y III.2), frente a la cual han de ceder las restricciones del llamado “despido libre”.  La sistematización de los contenidos emergentes de la normativa permite la configuración, estructura y alcance del derecho al trabajo.
La facultad de despedir del empleador debe ajustarse al derecho al trabajo,  en tanto constituye garantía básica sobre la cual “se construye la vigencia de los derechos ciudadanos en la empresa”[46]. Habiendo el derecho del trabajo alcanzado su integración plena al bloque de constitucionalidad[47], esa categorización lo distancia e independiza del imperio legalista, y determina que haya  “aumentado los poderes y las responsabilidades de los jueces y les está exigiendo una mayor atención a los particularismos del derecho del trabajo”[48]. Finalmente, en sociedades democráticas, el principio de igualdad y de participación de los interesados en la formación de los consensos y en la creación de las reglas, no admite la negación del derecho al trabajo ni puede legitimar el discurso vacío y solipsista de la autonomía privada unilateral como sostén de decisiones arbitrarias.


[1]El despido tiene que contemplarse como un acto de fuerza, un fenómeno de violencia inserto en los itinerarios de la autoridad empresarial. En tanto que fenómeno de empresa, más allá de su forma jurídica y de su engarce en el mecanismo regulativo de las relaciones de trabajo entre el momento contractual y el organizativo, es ante todo un acto de violencia del poder privado que se expresa como tal” dicen Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey en El despido o la violencia del poder privado. Trotta, 2009, p. 44
[2] La facultad de despedir se encuentra en la misma esfera que otras medidas que puede adoptar el empleador en uso de su poder de dirección, como la facultad de contratar y el  poder disciplinario.

[3] BOURDIEU, Pierre. Poder, Derecho y Clases Sociales. Descleé, 2000
[4] Un estudio de OIT indica que la disparidad de consecuencias del ejercicio del poder de las partes de poner fin a la relación de trabajo dio origen a diversos  institutos de protección del trabajador, como “la extensión del plazo de preaviso, el pago de una indemnización por fin de servicios, las iniciativas encaminadas a limitar el poder discrecional del empleador de poner término a la relación de trabajo por inmotivo cualquiera o sin motivo, iniciativas que fundamentaron en los conceptos de abuso de derecho por parte del empleador y de terminación abusiva de la relación trabajo, y en un época más reciente al tornarse cada vez más preocupante la situación del empleo, la recepción de disposiciones por las que se exige que la rescisión del contrato de trabajo por iniciativa del empleador obedezca a una causa justificada”. Protección contra el despido injustificado. Informe III (parte 4B) Conferencia Internacional del Trabajo 82º reunión, 1995
[5] SEN, Amartya. “Desigualdad y desempleo en la Europa contemporánea”. Revista Internacional del Trabajo vol. 116/2, 1997.
[6] CRUZ PARCERO, Juan Antonio. El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teoría estructural de los derechos. Trotta. 2007, p. 32
[7] PALOMBELLA, Gianluigi. La autoridad de los derechos. Los derechos entre instituciones y normas. Trotta, 2006, p. 31 - 32
[8] Dice el autor que en tanto “la existencia de derechos resulta en este caso negada en virtud de una definición implícita que lo identifica con una determinada técnica de garantía idónea para procurar su satisfacción y cuya falta, en vez de ser registrada como una laguna que el ordenamiento tiene el deber jurídico de llenar, se supone inevitable y se confunde con la ausencia de derechos mismos”.FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. Trotta. Madrid. 1999 p. 108
[9]           ERMIDA URIARTE, Oscar. La estabilidad del trabajador en la empresa ¿protección real o ficticia?. Montevideo,  Monografías jurídicas, LJU, 1983, p. 39
[10] artículo 23 I) “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”
[11] art. XIV “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo” y art. XXVII “toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad”;

[12] art. 3º “Todo trabajador tiene derecho a seguir su vocación y dedicarse a la actividad que le acomode. Tiene igualmente libertad de cambiar de empleo” y art. 19ª “la ley garantiza la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y las justas causas de separación. Cuando el despido injustificado surta efecto, tendrá derecho el trabajador a una indemnización”

[13] art. 6º “1. Los Estados Parte en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado, y tomarán las medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Parte en el presente pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico – profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva...”

[14] art. 6º “El desarrollo social exige que se garantice a toda persona el derecho a trabajar y a elegir empleo libremente. El progreso y el desarrollo en lo social exigen la participación de todos los miembros de la sociedad en un trabajo productivo y socialmente útil, y el establecimiento, de conformidad con los derechos humanos y las libertades fundamentes, así como con los principios de justicia y de función social de la propiedad, de modos de propiedad de la tierra y de los medios de producción que excluyan cualesquiera formas de explotación del hombre, garanticen igual derecho a  la propiedad para todos, y creen entre los hombres condiciones que lleven a una auténtica igualdad”;
[15] art. 6º “1.   Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de tener medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados Parte se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho del trabajo, en especial las referidas al pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico – profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados Parte se comprometen también a ejecutar y fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminadas a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo”.
El art. 7º prescribe por su lado que  “Los Estados Parte en el presente protocolo reconocen que el derecho del trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, por lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera particular: (...) b. El derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, y a cambiar de empleo, de acuerdo a la reglamentación nacional respectiva. C. El derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro del trabajo (...) d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”
[16] El preámbulo de la Constitución de la  OIT incluye la “lucha contra el desempleo” como una de las medidas para mejorar las condiciones de trabajo que “entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para un gran número de seres humanos que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y la armonía universales”.
La Declaración de Filadelfia, a su vez, “reconoce la obligación de la OIT de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan: a) lograr el pleno empleo y la elevación del nivel de vida; b) emplear trabajadores en ocupaciones en que puedan tener la satisfacción de utilizar en la mejor forma posible sus habilidades y conocimientos y de contribuir al máximo al bienestar común”.

[17] En el ámbito del MERCOSUR, han ratificado el convenio 122 Brasil, Paraguay y Uruguay
[18] El art. 4º dispone que “no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada”, que es la piedra angular del convenio. La Comisión de Expertos ha puesto en evidencia que la obligación de fundamentar la terminación de la relación de trabajo en una causa justificada rige únicamente respecto del empleador, señalando así la diferenciación ya  manifestada entre la discrecionalidad del empleador y del trabajador en la materia.
Las causales habilitantes tienen que ver con la conducta del trabajador (asimilable a la falta suficientemente grave)  y con las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, datos que no define el texto del convenio ni el de la recomendación núm. 119, comportándose así como una norma de “textura abierta”.
El convenio también fija procedimientos para la terminación:
a)       derecho de defensa (art. 7º);
b)      derecho a recurrir contra la terminación (arts. 8º y 9º),
c)       derecho a la reparación en caso de terminación injustificada, con base en la readmisión (art. 10º).

[19] BIDART CAMPOS, German. HERRENDORF, Daniel. Principios de derechos humanos y garantías. Ediar. Bs.As. 1991, p.. 247.
[20] Op. Cit p. 250
[21] BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales. Rev. Der. Lab. T. XLVII, núm. 214, p. 213
[22] Se admite que los derechos que se declaran, expresan o manifiestan constitucionalmente no agotan el arsenal de derechos, según construcción expresada en la Enmienda IX a la Constitución de los Estados Unidos, incorporada en 1791, en la que puede leerse: “la enumeración de ciertos derechos que se hace en esta Constitución no deberá interpretarse como denegación o menoscabo de otros derechos que conserva el pueblo”. BIDART CAMPOS, Germán. CARNOTA, Walter. Derecho constitucional comparado. T. II Ediar. Bs.As. 2000 p. 12
[23] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Las constituciones latinoamericanas, los tratados internacionales y los derechos humanos”. Anuario de derecho constitucional latinoamericano. Ciedla, K.A. Bs.As. 2001 p. 163
[24] BARBAGELATA, Héctor – Hugo. “Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías”. Revista Judicatura Nº 41, 2000, p.127
[25] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997, pág 68 a 71.
[26] HART, Herbert, El concepto de derecho. Abeledo – Perrot. Bs.As. 1998, p. 135
[27] PALOMBELLA,  Gianluigi. “Derechos fundamentales. Argumentos para una teoría”. Doxa 22 (1999) p. 543
[28] PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Depalma, 1998, pág. 223
[29] Ob cit, p. 252
[30] Al respecto, debe recordarse que CAPON FILAS incluía la estabilidad como una obligación “cualitativa” del empleador, junto a la “cuantitativa” del pago del salario, a cambio de obligaciones cuantitativas y cualitativas del trabajador. Ver: Derecho del Trabajo. Ed. Platense, 1998.
[31] No obstante, resulta de interés referenciar brevemente el debate sobre la subsistencia del preaviso luego de las leyes de 1944. De Ferrari distinguía los diversos órdenes de responsabilidad del empleador que rescinde unilateralmente la relación de trabajo sin justa causa. Pla Rodríguez, en cambio, en base al estudio de la historia fidedigna de la sanción de la ley de indemnización por despido (art. 17º del Código Civil), había llegado a la conclusión que “el legislador quiso sustituir  la indemnización de un mes resultante de la aplicación del art. 158 del Código del Comercio, por una indemnización de varios meses, que podían llegar a seis” La discrepancia entre los autores se trasladó a los métodos de interpretación del derecho, que opuso una técnica de escrupuloso estudio de los antecedentes parlamentarios, a otra de naturaleza finalística, que atendió a la función de los institutos jurídicos con independencia de la “intención del legislador”.
[32] Para un recorrido histórico de las posiciones de la doctrina uruguaya, ver Castello, Alejandro. “El despido abusivo. Criterios conceptuales para su determinación” rev. Derecho Laboral T.  XXVIII núm. 180 p. 775
[33] NICOLIELLO, Nelson. “Algunas reflexiones en torno a los juicios por despido” rev Derecho Laboral T. XIV núm. 81 p. 231
[34] ERMIDA URIARTE, Oscar. El concepto de despido abusivo” rev. Derecho Laboral T XXVII, núm. 135.
[35] ”el derecho “es racionalidad de conducta, y despedir a quien no ha tenido causal que lo justifique sin que exista tampoco crisis empresarial, es un acto infundado que viola a nuestro juicio el principio de causalidad de los actos jurídicos (…) la discrecionalidad patronal en la extinción que emerge del despido incausado viola el principio de igualdad (art. 8º de la Constitución) de las partes frente a la ley y el de la seguridad del art. 7º de la Constitución, que incluye la seguridad jurídica de acuerdo a la jurisprudencia”. El autor establece las vías procesales para resistir el despido libre e incausado por entender que la reglamentación legislativa en esas condiciones deviene inconstitucional por resultar el art. 53 de la Constitución una disposición que, a semejanza del art. 14 bis de la Constitución argentina, genera un derecho subjetivo pasible de accionamiento directo en vía judicial. Sarthou, Helios. “Estado actual de la estabilidad laboral: ocho tópicos sobre la estabilidad laboral inexistente”. Rev. Contextos, Bs.As. núm. 2, 1998, p. 189 y ss.
[36] Ratificado por ley num. 16.519 de fecha 22.VII.1994
[37] RASO DELGUE, Juan. “Incumplimiento, culpa grave y dolo en la rescisión del contrato de trabajo: sus efectos sobre el despido” rev. Derecho Laboral T. XXXVIII núm. 180 p. 832
[38] El factor de atribución estaría constituido por la (simple) ruptura del contrato por decisión unilateral del empleador, es decir, se basaría en pautas objetivas no referidas a la conducta del deudor. Dice Mariño[38] que “una vez acaecido el hecho dañante, éste se imputa al sujeto indicado en la norma jurídica como quien debe reparar el daño sin tomar en consideración la conducta desarrollada por éste último”.  En estos supuestos, dice el autor, basta que se produzca el evento dañante para que se impute automáticamente la responsabilidad al sujeto designado para la reparación de los daños
[39] Se trata en estos casos de una atribución de responsabilidad al sujeto responsable sobre la base – ahora sí - de la conducta desarrollada por el agente, de quien se espera una explicación de la decisión de rescindir el vínculo; su omisión se traduce en un incumplimiento que agrava la responsabilidad final del empleador sobre bases diversas (factores de atribución objetivos y subjetivos).

[40] Para una fundamentación y estudio en profundidad de la regulación y de las consecuencias del acto discriminatorio en materia laboral, puede verse la reciente contribución de ROSENBAUM, Jorge y PANIZZA, Carolina. El derecho a la no discriminación y la reinstalación en el empleo. Ponencia a las XVII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo. Córdoba, 2011.

[41] Dicen los autores que “Cuando un trabajador es despedido por causas probadas de discriminación, ese acto jurídico contrario a una norma de Ius cogens, debe ser anulado por los tribunales en aplicación de una norma aceptada por la comunidad internacional en su conjunto. Como consecuencia, conforme lo disponen el artículo 8 y, en especial, el artículo 1565 del Código Civil, el acto nulo declarado judicialmente, pasado en autoridad de cosa juzgada, da derecho a las partes “para ser repuestas al mismo estado en que se hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato nulo…”. Es decir, que el efecto jurídico de la nulidad provoca la repristinación, obligando a reponer el estado anterior a la producción del acto discriminatorio. En breves palabras, este no puede ser otra cosa que la reinstalación del trabajador al empleo. Reiteramos, asimismo, que esa anulación tiene su fundamento normativo en una norma de aplicación inmediata, integrante del orden público internacional de cada Estado”.

[42] En una reciente contribución, CAFFERA señala que la subordinación de la autonomía privada a la ley “es una segunda opción para fundar la autonomía privada como una especie de delegación a partir de la autonomía pública (…) el hecho que la autonomía privada sea vista como un derivado de una norma legal que la concede (y que no sea un dato previo a la ley) igualmente requiere buscar los argumentos en función de los cuales la Ley concederá esa autonomía y en esa línea es fácil descubrir la tendencia (de origen italiano) que define a la causa del contrato como la función socio-económica del mismo que justifica su tutela legal (…) tan contrapuesta a la visión subjetivista de la causa donde ésta no es mas que la dirección de la voluntad del individuo que en esa visión constituye, sin más, la verdadera fuerza creadora de las obligaciones”. CAFFERA, Gerardo. Una teoría del contrato. Las condiciones de racionalidad de la negociación normativa privada. FCU. 2008, págs. 83 y ss
[43] HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Trotta, 2005, pág. 184
[44] Sobre esta característica de la teoría del discurso comunicativo se ha centrado la crítica de ”eurocentrismo”,  “neutralidad” y “falta de contenidos materiales de justicia” que han formulado autores como Chantal MOUFFË
[45] HABERMAS, ob cit. p. 193
[46] BAYLOS GRAU, Antonio. “Por una (re) politización de la figura del despido”. Revista Derecho Social num. 12 (2000) p. 9
[47] En la doctrina uruguaya, deben destacarse los trabajos de BARBAGELATA “El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales”,  revista Derecho Laboral T. XLVII, núm. 214, p. 213  y ERMIDA URIARTE “Derechos humanos laborales en el derecho positivo uruguayo”, dentro de los que incluye la protección frente al despido injustificado,  en el vol. Investigación sobre la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo en el Uruguay (H. Barretto). Lima, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 2006 (Documento de trabajo 205)
[48] BARBAGELATA, Héctor-Hugo. (2007), El juez ante el particularismo del Derecho del Trabajo, Equipo Federal del Trabajo, Año II, Revista nº 24, págs.3-11. URL de la Revista: http://www.eft.org.ar/
URL del Artículo: http://www.eft.org.ar/pdf/eft2007pp3-11.pdf