Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento
Hugo Barretto Ghione
(en memoria de OEU)
El sentido profundo de la amistad entre los hombres es justamente el altruismo:
que no queremos un sacrificio del otro, que no queremos su ternura,
que no queremos nada en absoluto,
solamente mantener el acuerdo de una alianza sin palabras
Sandor Marai
I. Una propuesta de actualización II. La opacidad de la significación del despido. II.1 La posición jurídica del trabajador despedido; II.2 la desigual semántica de la rescisión. III. El derecho al trabajo en las normas internacionales y su recepción constitucional. III.1 Estructura. III.2 La función metanormativa; III.3 Derecho al trabajo y principio de continuidad: ¿normas contra principios? IV. Vigencia del Derecho al Trabajo. El problema en nuestro ordenamiento. IV.1. La ausencia de justa causa en el despido como abuso de derecho; IV.2. Crítica a la inexigibilidad de la justa causa. Una recomposición desde el derecho al trabajo. IV.3. Justa causa y no discriminación. IV.4 Una relectura del problema desde la teoría del derecho. V. Consideraciones finales.
I. Una propuesta de actualización
El objetivo de la presente contribución es revisar el instituto de la estabilidad a la luz de la dogmática y de la normativa internacional, sin desdeñar una mirada desde la teoría del derecho. Ese marco de tratamiento quizá pueda resultar ambicioso para la inevitable brevedad que impone una comunicación a las Jornadas, pero la oportunidad – el homenaje a Oscar Ermida – y el tema elegido hacen plausible asumir el riesgo del desajuste.
El planteo es revisitar la bipolaridad estabilidad/poder directivo para apreciar su actualidad a partir del estudio del derecho al trabajo como norma fundante del ordenamiento jurídico laboral.
II. La opacidad de la significación del despido
I. 1 La posición jurídica del trabajador despedido.
Cotidianamente el despido es percibido como parte del ejercicio del poder directivo del empleador, y es marginalizado y recluido fuera de las fronteras del discurso jurídico: emerge como problema solo en ocasión del cálculo indemnizatorio, oportunidad en que aparece bajo la pátina del debate autorreferencial sobre las partidas que componen “la remuneración total correspondiente a un mes de trabajo”, omitiendo así la cuestión verdaderamente sustancial relativa a la validez y eficacia del despido en sí mismo considerado. Así las cosas, el ejercicio de la facultad por el empleador, pese a impactar fuertemente en los derechos del trabajador, no es cuestionado en el plano de los derechos de las partes de la relación de trabajo, salvo el sesgo del llamado “despido abusivo”, que resulta accionado cuando se extrema la ilegitimidad del uso del poder directivo. En definitiva, la admisión y legitimación del empleo del poder para poner fin a la relación de trabajo opacó la significación misma del despido, dando un “salto a dos pies” sobre una zona especialmente ríspida y ocultada de las relaciones de trabajo, como lo es la antinomia facultad de despedir/derecho al trabajo.
I.2 La desigual semántica de la rescisión
La rescisión de la relación de trabajo por iniciativa unilateral de cualquiera de las partes pone en juego diversidad de valores y de consecuencias económicas y sociales tras el fundamento común de la libertad de trabajo y de empresa, que dejan en evidencia las limitaciones de los enfoques basados en la igualdad formal de los sujetos. Veamos los diferentes efectos del acto rescisorio.
Para el trabajador, poner término a la relación de trabajo voluntariamente significa el pleno ejercicio de la libertad de trabajo, y toda restricción podría suponer alguna modalidad de trabajo forzoso; para el empleador, la decisión del trabajador, a lo sumo, puede significar un contratiempo, básicamente si es comunicada en forma intempestiva.
El uso de la facultad de rescindir el contrato por parte del empleador tiene, en cambio, consecuencias frecuentemente gravosas para el trabajador. Hay una primera cuestión a dirimir y es si puede hablarse de un derecho a despedir. La categorización correcta es ubicar a la rescisión del empleador como una mera facultad o poder privado[1] (una especie de desmembramiento derivado de la libertad de empresa), y que como tal, puede ser materia de reglamentación para encauzarlo en la lógica de los derechos[2].
Como componente del poder directivo, la facultad de despedir hace parte de un espacio no totalmente alcanzado por el derecho (no “juridizado”), un espacio de expresión de la desigualdad de las partes y donde queda patentizada la hiposuficiencia del trabajador. Todo intento de regulación o encuadramiento jurídico va a encontrar resistencias sustantivas, una especie de “lucha simbólica” como hubiere dicho Bourdieu[3]. La disparidad semántica se aprecia sobretodo en el ámbito de los intereses del trabajador. En efecto, la rescisión por decisión unilateral del empleador se traduce en una pérdida para el trabajador, que es así recogida en el lenguaje coloquial mediante las locuciones “perdí el trabajo”, “quedé sin empleo”, “me despidieron”; con la llamativa referencia, además, de que el término “despedir” admite una acepción - que es la primera del Diccionario de la Real Academia Española - como “soltar”, “desprender”, “arrojar” una cosa de un lugar como si se tratara de una acción emergente de una fuerza centrífuga, todo lo cual parece muy poco metafórico[4].
El inevitable perjuicio no se agota en los aspectos patrimoniales: Amartya Sen[5] ha demostrado que el desempleo tiene otros efectos igualmente adversos para el trabajador, en el nivel social, relacional, en la pérdida de saberes y habilidades profesionales, etc. Esta constatación es muy importante porque destaca la insuficiencia de las reparaciones patrimoniales por la privación del trabajo.
Desde el punto de vista jurídico, la rescisión unilateral del empleador, a diferencia de la provocada por el trabajador, afecta un derecho y no una mera expectativa o contratiempo. El problema del derecho al trabajo radica, como en todo el derecho social, en las dificultades para hacerlo eficaz, y seguramente por ello la doctrina habló de “estabilidad impropia”, que no es otra cosa que la no/estabilidad o el no/derecho al trabajo.
Teóricamente es sin embargo posible diferenciar a) el derecho como posición jurídico/activa de un sujeto, de b) la garantía, como mecanismo o instrumento que opera a favor de la efectividad del derecho. La garantía complementa pero no completa al derecho, que es válido formal y sustantivamente si está acorde con los procedimientos y si es coherente con el sentido general del orden jurídico de que se trate. Debe diferenciarse, por tanto, los enunciados sobre derechos (“A tiene derecho a que B le pague mil pesos”) y los enunciados sobre protección de tales derechos (“A puede reclamar la protección de su derecho a través de una demanda judicial” o “A tiene el poder de demandar frente a C el incumplimiento de un deber por parte de B”)[6].
La deficiente eficacia del derecho al trabajo podría ser apreciada como inexistencia misma del derecho si concibiéramos que la sanción fuera el contenido mismo del derecho[7]. Pero autores como Ferrajoli han sido particularmente críticos con esta concepción de cuño kelseniano[8]: las garantías configuran, en definitiva, un elemento externo a la existencia misma del derecho, que es válido aún cuando no cuente con medios suficientemente eficaces de cumplimiento, que dependen en definitiva no de otra cosa que de la evolución de la cultura jurídica y de la conducta de los operadores jurídicos. Como se verá, el derecho al trabajo es una norma plenamente reconocida, cumple con el “juicio de validez”, y por ello parecería que, como decía Oscar Ermida Uriarte, “los principales obstáculos se oponen a la estabilidad absoluta con su efecto necesario de la reincorporación efectiva y real, no son de técnica jurídica, sino más bien fácticos. Radicarían en la resistencia del empleador en unos casos, y en la inconveniencia o irracionalidad de la reincorporación forzada en otros casos”.[9]
III. El derecho al trabajo en las normas internacionales y su recepción constitucional.
El derecho al trabajo es el fundamento último y principal de toda limitación del poder de poner fin a la relación de trabajo por el empleador. En el plano de la efectividad, la respuesta del orden jurídico en caso de contravención podrá traducirse en la disyuntiva indemnización/ readmisión. Corresponde a nuestro propósito ir a la genealogía del derecho al trabajo. Para la indagación sobre su reconocimiento en las normas internacionales se efectuará una clasificación con base a la fuente originaria:
a) Normas provenientes de Tratados y Declaraciones Internacionales.
El derecho al trabajo es reconocido con diversas formulaciones en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948)[10], Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948)[11] Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (CIAGS, 1948)[12], Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966)[13], Declaración sobre el progreso y el desarrollo en lo social (DPDS, 1969)[14], Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (PACADH, 1978)[15]
b) Normas del ámbito de la Organización Internacional del Trabajo
La lucha contra el desempleo y la consecución de los objetivos del empleo forman parte del mandato fundamental de la OIT desde su creación en 1919[16].
El Convenio Nº 122[17], sin bien no trata sobre el derecho al trabajo, prescribe que todo Estado debe formular y aplicar, como objetivo prioritario, una política activa para fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido. Adviértase de paso que la referencia al empleo “libremente elegido” refuerza la idea de que la libertad juega del lado del trabajador y no desde la perspectiva única del empleador. Entre las normas internacionales vinculadas lateralmente con el tema del derecho al trabajo pueden citarse:
- Convenio núm. 29 sobre Prohibición del Trabajo Forzoso;
- Convenio núm. 111 sobre la Eliminación de toda Discriminación en el Empleo y Ocupación (ambos instrumentos hacen parte de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, de 1998);
El Convenio Internacional Nº 158 sobre terminación de la relación de trabajo es el principal instrumento en la materia[18]. La norma da prioridad a la readmisión, estableciendo en subsidio una indemnización “adecuada” en caso de despido injustificado, que debe distinguirse y complementarse con la indemnización por falta de preaviso (art. 11º) y la del fin de servicios (art. 12º).
III.1 Estructura
Del material normativo detallado en el capítulo anterior pueden inducirse los principales caracteres del derecho al trabajo, que surge con nitidez bajo la formulación “toda persona tiene derecho al trabajo” (ver normas citadas de la DUDH, DADDH, PIDESC, DPDS, PACADH, etc), caracterizándose luego ese trabajo como “libremente elegido” (DUDH, PIDESC, PACADH, CIT 122); “en condiciones equitativas”, “dignas” o “justas” (DUDH, DADDH, PACADH); “productivo y socialmente útil” (DPDS, CIT 122) y protegido mediante la prohibición del trabajo forzoso (CIT 29) y la eliminación de toda discriminación en el acceso al empleo (CIT 111).
La estabilidad aparece garantizada junto a las “justas causas de separación” (CIAGS) y para el caso del despido injustificado, se abre la opción al trabajador de una indemnización o la readmisión en el empleo” (PACADH, art. 7.d). En algunos casos se hace mención a las obligaciones de los Estados de garantizar o lograr la plena efectividad del derecho (PIDESC, PACADH).
Las normas internacionales sobre derechos humanos indicadas supra constituyen fuente de obligaciones jurídicas y su fuerza y vigor resalta cuando se admite, “como lo hace buena parte de la doctrina internacionalista, que el derecho internacional de los derechos humanos se integra con normas que, en el derecho internacional son jus cogens” y hacen parte de los “principios generales del derecho internacional”[19], o sea, normas que se ubican en el vértice supremo de la pirámide jurídica internacional. Lo relevante del derecho internacional de los derechos humanos, enseñan Bidart Campos y Herrendorf, resulta de que cuando los Estados se obligan internacionalmente a hacer efectivos esos derechos “invisten directamente a cada hombre que forma la población de ese estado, o que está sometido a su jurisdicción, con la titularidad de los derechos y libertades reconocidos en el tratado de que se trate”[20]. Esos derechos son autoejecutables[21].
Independientemente del reconocimiento que el derecho al trabajo pueda gozar en los textos constitucionales - como en nuestro caso, art. 7º de la Carta - su naturaleza internacional y de derecho fundamental comporta una nota que habilita su incorporación mediante la doctrina de los derechos implícitos o no enumerados[22], desplazándose el problema hacia la identificación de esos derechos[23][24]. Por otra parte, es también posible derivar de las normas de derecho fundamental positivadas constitucionalmente, otras normas que las desarrollan, otorgándole un contenido mas amplio, fenómeno que Alexy[25] ha denominado “normas adscriptas a las normas de derechos fundamentales”. En esta vertiente, la estabilidad sería una norma adscripta o un efecto irradiado por el derecho al trabajo.
III.2 La función metanormativa
El derecho al trabajo, así reconocido por las normas internacionales sobre derechos humanos, funcionaría además como una regla de reconocimiento intermedia, o sea, un criterio que permite justipreciar la validez de las normas de inferior jerarquía, las que deberán referenciarse a ese estadio superior para decidir en relación a su validez. “Cuando alguien afirma seriamente la validez de determinada regla de derecho, por ejemplo, una ley, usa una regla de reconocimiento que acepta como adecuada para identificar el derecho”, dice Hart[26]. La ubicación del derecho al trabajo en el nivel constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos hace que funcione como regla de reconocimiento, o sea, como criterio superior que permita justipreciar la validez sustantiva de las normas infraconstitucionales. En esta dirección, enseña Palombella[27] que “las reglas de reconocimiento por un lado sirven para identificar las normas (jurídicamente válidas) y por otro (...) funcionan como guía de conducta y un criterio de valoración para los particulares y para los órganos de producción y de aplicación del derecho. Si aceptamos la conjunción de estos elementos, estas normas se erigen en todo caso en criterio de justificación o de crítica de las conductas”.
III.3 Derecho al trabajo y principio de continuidad ¿ normas contra principios?
Plá Rodríguez, en atención a la durabilidad del vínculo laboral identifica un principio de continuidad que atribuye a la relación “la más larga duración” posible, merced a una serie de proyecciones que imponen la continuidad por sobre el fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución[28], afirmando que en nuestro país no hay ningún tipo de estabilidad propia que determine el reintegro obligatorio, existiendo como remedo “medidas destinadas a proteger contra el despido injustificado, pero sin prohibirlo”[29].
Lejos de la alternativa de la readmisión, a la que se supone sin base legal la doctrina y jurisprudencia hegemónicas han sido refractarias en admitir la (mera) posibilidad de una indemnización compensatoria del despido injustificado.
El “descubrimiento” del derecho al trabajo como derecho fundamental determina una nueva mirada al principio de continuidad tal como ha venido aplicándose, dado que la estabilidad parece ir tomando un papel cada vez más decisivo[30]. La continuidad de la relación laboral es unánimemente entendida como la especial “duración” o “resistencia” del contrato a los avatares a que se encuentra sometido. La estabilidad en el sentido de necesidad de dotar de justificación al despido, complementa el referido principio, sustentada como está en la plataforma firme del derecho al trabajo consagrado en la normativa internacional ya glosada. La estabilidad cumple mejor el designio del derecho al trabajo.
IV. La vigencia del derecho al trabajo. El problema en nuestro ordenamiento
La ausencia de una sistemática de la relación individual de trabajo, y la irrupción (también asistemática) de las reglas sobre despido en 1944, generaron una serie de perplejidades que la doctrina fue debatiendo y saldando en el correr del tiempo, aunque dejando algunas dudas sobre la pertinencia de los criterios que finalmente se impusieron. Las aporías más importantes a relevar en esta panorámica histórica de la construcción doctrinal sobre el despido en nuestro derecho radican: a) en la pervivencia del preaviso del art. 158 del Código de Comercio luego de las leyes de 1944 y la admisibilidad de la diversidad de daños emergentes del despido y b) la exigencia de justa causa para el despido como hipótesis de despido abusivo.
Nos ocuparemos, por razones de espacio, únicamente al segundo de los asuntos[31].
IV.1 La ausencia de justa causa en el despido como abuso de derecho
La exigencia de justa causa y la naturaleza de la indemnización en caso de despido no estuvo ausente de las primeras consideraciones de la doctrina sobre el efecto de las leyes de 1944. La doctrina uruguaya, con algunos matices, concluyó tempranamente que la indemnización no reparaba la integridad del daño que podía provocar el despido, aunque difirió profundamente sobre el fundamento de la reparación, girando el debate en derredor del llamado “despido abusivo”, con algunas escasas pero valiosas referencias a la pertinencia de la justificación del despido[32].
Fue el caso de N. Nicoliello, quien retomó la prédica sobre la justa causa sosteniendo que “todo despido que no se fundamente en una justa causa (en donde cabe tener presentes la necesidad o la conveniencia de la empresa), se presume abusivo o arbitrario”[33]. Ermida Uriarte, partiendo de la doctrina internacional, planteó el imperativo de la justificación del despido, concluyendo que el despido injustificado es abusivo[34]. Sarthou sostuvo con diversos argumentos la nulidad del despido injustificado con fundamento en la racionalidad del derecho[35].
Prácticamente el resto de la doctrina desestimó la exigencia de la justa causa y se embarcó en la tesis de atender a la conducta (que quiso ver como ilícita) del empleador y mensurarla y juzgarla con severidad diversa.
La mención de la justa causa, en la doctrina prevalente del despido abusivo apareció, a lo sumo, como equivalente a la notoria mala conducta. Se argumentó que, si bien no existe un derecho a despedir sin justa causa, la causal se reducía a la notoria mala conducta. Para pretender una indemnización superior, debía configurarse un hecho ilícito distinto del incumplimiento del deber de conservar el empleo, ya que se sostuvo que en nuestro derecho no se exige al empleador que invoque una causa determinada cuando despide a un trabajador.
IV.2 Crítica a la inexigibilidad de la justa causa. Una recomposición desde el derecho al trabajo
La perspectiva del derecho al trabajo permite someter a la crítica a esta arraigada estructura de nuestra cultura jurídica. La identificación de una norma fundamental que determina la existencia de “justas causas de separación”, como el art 7º del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos[36] y demás normas citadas, impone una reconsideración de una doctrina negadora de ese extremo que resulta claramente apartada de las normas sobre derechos humanos laborales. Por otra parte, la norma internacional resalta el contraste con la inexistencia de una norma específica en nuestro ordenamiento que otorgue al empleador el derecho a despedir.
Cabe recordar que alguna doctrina sostuvo que no existía un derecho de despedir. Es el caso de Raso Delgue[37], quien si bien no refiere a la justa causa, deja en claro que “la indemnización por despido no solo está indicando la existencia de una responsabilidad patronal (mal podrían indemnizarse las consecuencias del ejercicio de un derecho), sino que – en la medida que existen diferentes escalas de indemnizaciones – confirma la posibilidad de diversos grados de responsabilidad patronal”.
Si el despido es un hecho ilícito sancionado por la ley mediante el pago de una indemnización (común), de carácter objetivo, la inexistencia de justa causa genera un segundo nivel o un agravamiento de la responsabilidad del empleador. En concreto, existirían dos obligaciones del empleador: a) mantener el trabajo, fundado en la protección del art. 53 de la Constitución y en el derecho al trabajo, cuyo incumplimiento deviene en responsabilidad objetiva del empleador; y b) en su caso, justificar el despido, que significa adherir a una concepción ética de las relaciones de trabajo y asumir la ineludible consecuencia de concebir la existencia del derecho al trabajo.
La exigencia de justificación del despido debe superar el previsible argumento de que el incumplimiento del empleador ya ha sido sancionado mediante una indemnización tasada legalmente. La salida del laberinto solo puede producirse mediante la consideración de que dicha indemnización es atribuida objetivamente al empleador con independencia de su conducta, y en consecuencia opera por el simple hecho de la ruptura[38] o acaecimiento de un hecho dañante.
El segundo orden de responsabilidades del empleador se originaría en la falta de justificación del despido[39]. Dicho esto, el despido sin causa no puede ser un abuso de derecho, en tanto no puede abusarse de un derecho que no se tiene. La ruptura unilateral injustificada es expresión de un poder privado y su juridificación, una asignatura pendiente. El derecho al trabajo es la norma que debe ocupar ese vacío.
Siendo tan clara la solución (legal) en materia de ruptura del contrato (primer nivel de incumplimiento) sancionado mediante la indemnización por despido común, debería repensarse cual es el nivel “adecuado” de reparación en caso de despido inmotivado o arbitrario atento a la exigencia de justa causa (estabilidad). Parece inevitable concluir que, tratándose de una afectación a derechos fundamentales, la consecuencia deba ser la nulidad.
Desde el punto de vista procesal, y atento a la ausencia de un reenvío a la disciplina de la prueba del CGP en la ley núm. 18572, habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 31ª y buscar una “disposición especial en materia laboral”, que no es otra que el art. 2º de la ley núm. 17940, en tanto se ocupa de un tema que guarda estrecha relación con el derecho al trabajo. En concreto, la rescisión unilateral del empleador genera la obligación de justificar el despido y en su caso, probar las razones. Los principios generales del derecho expresan en este punto la necesidad de reparar integralmente el daño, y siendo el daño la pérdida del empleo impetrada por el comportamiento ilícito del patrono, parece derivarse de ello que la consecuencia ha de materializarse en el reintegro efectivo o el pago de una indemnización, opción a cargo del trabajador y con fundamento en las normas ya citadas
IV.3 Justa causa y no discriminación
¿Cuál puede ser el motivo por el cual el empleador resista dar cuenta y explicación de su proceder en ocasión de optar por el despido de un trabajador?
El despido inmotivado genera la sospecha de ocultar una hipótesis de discriminación, un comportamiento prohibido (CIT núm. 111 y Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la OIT, 1998[40]). Este ha sido el camino emprendido por la reciente jurisprudencia argentina, que ha recurrido a este tipo de normas para desbaratar el uso impropio de la facultad de despedir.
En nuestro país Rosenbaum y Panizza han señalado que la “solución perfecta” ante la nulidad del acto discriminatorio es la reinstalación del trabajador[41]
IV.4. Una relectura del problema desde la teoría del derecho
El régimen de despido libre e injustificado se recuesta sobre la noción de libertad y de autonomía privada y sobre la sustancialidad del contrato como fuente autorreferencial de normas particulares que regulan la relación entre las partes y recrean un ámbito de circulación de la voluntad de los sujetos. En otra visión, más afincada a la racionalidad democrática, la autonomía de la voluntad resulta meramente subsidiaria, subordinada y dependiente de la delegación que le reconoce el orden jurídico, particularmente celoso a la apertura indiscriminada a la voluntad de los sujetos en la zona relativa a las relaciones de trabajo, y aún extremadamente limitativo en la esfera individual de esas relaciones.[42]
En la moderna teoría del derecho, es posible equilibrar ambos puntos de vista, mirados secularmente como antitéticos, a través del principio del discurso, en la concepción de J. Habermas[43]. El principio del discurso deviene en fundante de todo el edificio de la validez del derecho mediante la clásica formulación de Habermas: Válidas son aquellas normas (y sólo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales.
Solo la racionalidad (entendida como capacidad argumentativa y crítica) comunicativa es capaz de generar los consensos en que reposaría la validez de las normas[44], ya que “conforme al principio del discurso pueden pretender validez precisamente aquellas normas que pudiesen encontrar el asentimiento de todos los potencialmente afectados si éstos participasen en discursos racionales”[45]. Si los términos estructurantes de las relaciones privadas reposa y se fundamenta en el consenso (de modo de dotar de validez a la norma) producido por participantes (sujetos afectados) en discursos racionales, de ningún modo podría admitirse que la ruptura de la relación laboral pudiera quedar al imperio de la unilateralidad dislocada de una de las partes, o que una de las partes pudiera prescindir del método de la argumentación y los “actos del habla” para dar cuenta de los motivos de la ruptura. No parece concebible que pueda considerarse válida (producto del consenso y la aceptación de los participantes/afectados) una norma que permitiera el despido incausado o arbitrario.
V. Consideraciones finales
El estudio del derecho al trabajo ha tenido escaso desarrollo si se lo compara con el derecho del trabajo. Pese a esa especie de desdén a que fue confinado, una lectura de los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos laborales denota que se trata de un derecho fundamental de la persona y que como tal, resulta una regla de reconocimiento ubicada en la cúspide del ordenamiento laboral, irradiando validez sustantiva a la normativa infraconstitucional. El derecho al trabajo está entre nosotros y no es posible ignorarlo: se trata de una norma válida y autoejecutable de acuerdo a las consideraciones efectuadas (ver núm. III.1 y III.2), frente a la cual han de ceder las restricciones del llamado “despido libre”. La sistematización de los contenidos emergentes de la normativa permite la configuración, estructura y alcance del derecho al trabajo.
La facultad de despedir del empleador debe ajustarse al derecho al trabajo, en tanto constituye garantía básica sobre la cual “se construye la vigencia de los derechos ciudadanos en la empresa”[46]. Habiendo el derecho del trabajo alcanzado su integración plena al bloque de constitucionalidad[47], esa categorización lo distancia e independiza del imperio legalista, y determina que haya “aumentado los poderes y las responsabilidades de los jueces y les está exigiendo una mayor atención a los particularismos del derecho del trabajo”[48]. Finalmente, en sociedades democráticas, el principio de igualdad y de participación de los interesados en la formación de los consensos y en la creación de las reglas, no admite la negación del derecho al trabajo ni puede legitimar el discurso vacío y solipsista de la autonomía privada unilateral como sostén de decisiones arbitrarias.
[1] “El despido tiene que contemplarse como un acto de fuerza, un fenómeno de violencia inserto en los itinerarios de la autoridad empresarial. En tanto que fenómeno de empresa, más allá de su forma jurídica y de su engarce en el mecanismo regulativo de las relaciones de trabajo entre el momento contractual y el organizativo, es ante todo un acto de violencia del poder privado que se expresa como tal” dicen Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey en El despido o la violencia del poder privado. Trotta, 2009, p. 44
[2] La facultad de despedir se encuentra en la misma esfera que otras medidas que puede adoptar el empleador en uso de su poder de dirección, como la facultad de contratar y el poder disciplinario.
[3] BOURDIEU, Pierre. Poder, Derecho y Clases Sociales. Descleé, 2000
[4] Un estudio de OIT indica que la disparidad de consecuencias del ejercicio del poder de las partes de poner fin a la relación de trabajo dio origen a diversos institutos de protección del trabajador, como “la extensión del plazo de preaviso, el pago de una indemnización por fin de servicios, las iniciativas encaminadas a limitar el poder discrecional del empleador de poner término a la relación de trabajo por inmotivo cualquiera o sin motivo, iniciativas que fundamentaron en los conceptos de abuso de derecho por parte del empleador y de terminación abusiva de la relación trabajo, y en un época más reciente al tornarse cada vez más preocupante la situación del empleo, la recepción de disposiciones por las que se exige que la rescisión del contrato de trabajo por iniciativa del empleador obedezca a una causa justificada”. Protección contra el despido injustificado. Informe III (parte 4B) Conferencia Internacional del Trabajo 82º reunión, 1995
[5] SEN, Amartya. “Desigualdad y desempleo en la Europa contemporánea”. Revista Internacional del Trabajo vol. 116/2, 1997.
[6] CRUZ PARCERO, Juan Antonio. El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teoría estructural de los derechos. Trotta. 2007, p. 32
[7] PALOMBELLA, Gianluigi. La autoridad de los derechos. Los derechos entre instituciones y normas. Trotta, 2006, p. 31 - 32
[8] Dice el autor que en tanto “la existencia de derechos resulta en este caso negada en virtud de una definición implícita que lo identifica con una determinada técnica de garantía idónea para procurar su satisfacción y cuya falta, en vez de ser registrada como una laguna que el ordenamiento tiene el deber jurídico de llenar, se supone inevitable y se confunde con la ausencia de derechos mismos”.FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. Trotta. Madrid. 1999 p. 108
[9] ERMIDA URIARTE, Oscar. La estabilidad del trabajador en la empresa ¿protección real o ficticia?. Montevideo, Monografías jurídicas, LJU, 1983, p. 39
[10] artículo 23 I) “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”
[11] art. XIV “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo” y art. XXVII “toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad”;
[12] art. 3º “Todo trabajador tiene derecho a seguir su vocación y dedicarse a la actividad que le acomode. Tiene igualmente libertad de cambiar de empleo” y art. 19ª “la ley garantiza la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y las justas causas de separación. Cuando el despido injustificado surta efecto, tendrá derecho el trabajador a una indemnización”
[13] art. 6º “1. Los Estados Parte en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado, y tomarán las medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Parte en el presente pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico – profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva...”
[14] art. 6º “El desarrollo social exige que se garantice a toda persona el derecho a trabajar y a elegir empleo libremente. El progreso y el desarrollo en lo social exigen la participación de todos los miembros de la sociedad en un trabajo productivo y socialmente útil, y el establecimiento, de conformidad con los derechos humanos y las libertades fundamentes, así como con los principios de justicia y de función social de la propiedad, de modos de propiedad de la tierra y de los medios de producción que excluyan cualesquiera formas de explotación del hombre, garanticen igual derecho a la propiedad para todos, y creen entre los hombres condiciones que lleven a una auténtica igualdad”;
[15] art. 6º “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de tener medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados Parte se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho del trabajo, en especial las referidas al pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico – profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados Parte se comprometen también a ejecutar y fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminadas a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo”.
El art. 7º prescribe por su lado que “Los Estados Parte en el presente protocolo reconocen que el derecho del trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, por lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera particular: (...) b. El derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, y a cambiar de empleo, de acuerdo a la reglamentación nacional respectiva. C. El derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro del trabajo (...) d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”
[16] El preámbulo de la Constitución de la OIT incluye la “lucha contra el desempleo” como una de las medidas para mejorar las condiciones de trabajo que “entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para un gran número de seres humanos que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y la armonía universales”.
La Declaración de Filadelfia, a su vez, “reconoce la obligación de la OIT de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan: a) lograr el pleno empleo y la elevación del nivel de vida; b) emplear trabajadores en ocupaciones en que puedan tener la satisfacción de utilizar en la mejor forma posible sus habilidades y conocimientos y de contribuir al máximo al bienestar común”.
[17] En el ámbito del MERCOSUR, han ratificado el convenio 122 Brasil, Paraguay y Uruguay
[18] El art. 4º dispone que “no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada”, que es la piedra angular del convenio. La Comisión de Expertos ha puesto en evidencia que la obligación de fundamentar la terminación de la relación de trabajo en una causa justificada rige únicamente respecto del empleador, señalando así la diferenciación ya manifestada entre la discrecionalidad del empleador y del trabajador en la materia.
Las causales habilitantes tienen que ver con la conducta del trabajador (asimilable a la falta suficientemente grave) y con las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, datos que no define el texto del convenio ni el de la recomendación núm. 119, comportándose así como una norma de “textura abierta”.
El convenio también fija procedimientos para la terminación:
a) derecho de defensa (art. 7º);
b) derecho a recurrir contra la terminación (arts. 8º y 9º),
c) derecho a la reparación en caso de terminación injustificada, con base en la readmisión (art. 10º).
[19] BIDART CAMPOS
[20] Op. Cit p. 250
[21] BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales. Rev. Der. Lab. T. XLVII, núm. 214, p. 213
[22] Se admite que los derechos que se declaran, expresan o manifiestan constitucionalmente no agotan el arsenal de derechos, según construcción expresada en la Enmienda IX a la Constitución de los Estados Unidos, incorporada en 1791, en la que puede leerse: “la enumeración de ciertos derechos que se hace en esta Constitución no deberá interpretarse como denegación o menoscabo de otros derechos que conserva el pueblo”. BIDART CAMPOS, Germán. CARNOTA, Walter. Derecho constitucional comparado. T. II Ediar. Bs.As. 2000 p. 12
[23] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Las constituciones latinoamericanas, los tratados internacionales y los derechos humanos”. Anuario de derecho constitucional latinoamericano. Ciedla, K.A. Bs.As. 2001 p. 163
[24] BARBAGELATA, Héctor – Hugo. “Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías”. Revista Judicatura Nº 41, 2000, p.127
[25] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997, pág 68 a 71.
[26] HART, Herbert, El concepto de derecho. Abeledo – Perrot. Bs.As. 1998, p. 135
[27] PALOMBELLA, Gianluigi. “Derechos fundamentales. Argumentos para una teoría”. Doxa 22 (1999) p. 543
[28] PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Depalma, 1998, pág. 223
[29] Ob cit, p. 252
[30] Al respecto, debe recordarse que CAPON FILAS incluía la estabilidad como una obligación “cualitativa” del empleador, junto a la “cuantitativa” del pago del salario, a cambio de obligaciones cuantitativas y cualitativas del trabajador. Ver: Derecho del Trabajo. Ed. Platense, 1998.
[31] No obstante, resulta de interés referenciar brevemente el debate sobre la subsistencia del preaviso luego de las leyes de 1944. De Ferrari distinguía los diversos órdenes de responsabilidad del empleador que rescinde unilateralmente la relación de trabajo sin justa causa. Pla Rodríguez, en cambio, en base al estudio de la historia fidedigna de la sanción de la ley de indemnización por despido (art. 17º del Código Civil), había llegado a la conclusión que “el legislador quiso sustituir la indemnización de un mes resultante de la aplicación del art. 158 del Código del Comercio, por una indemnización de varios meses, que podían llegar a seis” La discrepancia entre los autores se trasladó a los métodos de interpretación del derecho, que opuso una técnica de escrupuloso estudio de los antecedentes parlamentarios, a otra de naturaleza finalística, que atendió a la función de los institutos jurídicos con independencia de la “intención del legislador”.
[32] Para un recorrido histórico de las posiciones de la doctrina uruguaya, ver Castello, Alejandro. “El despido abusivo. Criterios conceptuales para su determinación” rev. Derecho Laboral T. XXVIII núm. 180 p. 775
[33] NICOLIELLO, Nelson. “Algunas reflexiones en torno a los juicios por despido” rev Derecho Laboral T. XIV núm. 81 p. 231
[34] ERMIDA URIARTE, Oscar. El concepto de despido abusivo” rev. Derecho Laboral T XXVII, núm. 135.
[35] ”el derecho “es racionalidad de conducta, y despedir a quien no ha tenido causal que lo justifique sin que exista tampoco crisis empresarial, es un acto infundado que viola a nuestro juicio el principio de causalidad de los actos jurídicos (…) la discrecionalidad patronal en la extinción que emerge del despido incausado viola el principio de igualdad (art. 8º de la Constitución ) de las partes frente a la ley y el de la seguridad del art. 7º de la Constitución , que incluye la seguridad jurídica de acuerdo a la jurisprudencia”. El autor establece las vías procesales para resistir el despido libre e incausado por entender que la reglamentación legislativa en esas condiciones deviene inconstitucional por resultar el art. 53 de la Constitución una disposición que, a semejanza del art. 14 bis de la Constitución argentina, genera un derecho subjetivo pasible de accionamiento directo en vía judicial. Sarthou, Helios. “Estado actual de la estabilidad laboral: ocho tópicos sobre la estabilidad laboral inexistente”. Rev. Contextos, Bs.As. núm. 2, 1998, p. 189 y ss.
[36] Ratificado por ley num. 16.519 de fecha 22.VII.1994
[37] RASO DELGUE, Juan. “Incumplimiento, culpa grave y dolo en la rescisión del contrato de trabajo: sus efectos sobre el despido” rev. Derecho Laboral T. XXXVIII núm. 180 p. 832
[38] El factor de atribución estaría constituido por la (simple) ruptura del contrato por decisión unilateral del empleador, es decir, se basaría en pautas objetivas no referidas a la conducta del deudor. Dice Mariño[38] que “una vez acaecido el hecho dañante, éste se imputa al sujeto indicado en la norma jurídica como quien debe reparar el daño sin tomar en consideración la conducta desarrollada por éste último”. En estos supuestos, dice el autor, basta que se produzca el evento dañante para que se impute automáticamente la responsabilidad al sujeto designado para la reparación de los daños
[39] Se trata en estos casos de una atribución de responsabilidad al sujeto responsable sobre la base – ahora sí - de la conducta desarrollada por el agente, de quien se espera una explicación de la decisión de rescindir el vínculo; su omisión se traduce en un incumplimiento que agrava la responsabilidad final del empleador sobre bases diversas (factores de atribución objetivos y subjetivos).
[40] Para una fundamentación y estudio en profundidad de la regulación y de las consecuencias del acto discriminatorio en materia laboral, puede verse la reciente contribución de ROSENBAUM, Jorge y PANIZZA, Carolina. El derecho a la no discriminación y la reinstalación en el empleo. Ponencia a las XVII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo. Córdoba, 2011.
[41] Dicen los autores que “Cuando un trabajador es despedido por causas probadas de discriminación, ese acto jurídico contrario a una norma de Ius cogens, debe ser anulado por los tribunales en aplicación de una norma aceptada por la comunidad internacional en su conjunto. Como consecuencia, conforme lo disponen el artículo 8 y, en especial, el artículo 1565 del Código Civil, el acto nulo declarado judicialmente, pasado en autoridad de cosa juzgada, da derecho a las partes “para ser repuestas al mismo estado en que se hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato nulo…”. Es decir, que el efecto jurídico de la nulidad provoca la repristinación, obligando a reponer el estado anterior a la producción del acto discriminatorio. En breves palabras, este no puede ser otra cosa que la reinstalación del trabajador al empleo. Reiteramos, asimismo, que esa anulación tiene su fundamento normativo en una norma de aplicación inmediata, integrante del orden público internacional de cada Estado”.
[42] En una reciente contribución, CAFFERA señala que la subordinación de la autonomía privada a la ley “es una segunda opción para fundar la autonomía privada como una especie de delegación a partir de la autonomía pública (…) el hecho que la autonomía privada sea vista como un derivado de una norma legal que la concede (y que no sea un dato previo a la ley) igualmente requiere buscar los argumentos en función de los cuales la Ley concederá esa autonomía y en esa línea es fácil descubrir la tendencia (de origen italiano) que define a la causa del contrato como la función socio-económica del mismo que justifica su tutela legal (…) tan contrapuesta a la visión subjetivista de la causa donde ésta no es mas que la dirección de la voluntad del individuo que en esa visión constituye, sin más, la verdadera fuerza creadora de las obligaciones”. CAFFERA, Gerardo. Una teoría del contrato. Las condiciones de racionalidad de la negociación normativa privada. FCU. 2008, págs. 83 y ss
[43] HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Trotta, 2005, pág. 184
[44] Sobre esta característica de la teoría del discurso comunicativo se ha centrado la crítica de ”eurocentrismo”, “neutralidad” y “falta de contenidos materiales de justicia” que han formulado autores como Chantal MOUFFË
[45] HABERMAS, ob cit. p. 193
[46] BAYLOS GRAU, Antonio. “Por una (re) politización de la figura del despido”. Revista Derecho Social num. 12 (2000) p. 9
[47] En la doctrina uruguaya, deben destacarse los trabajos de BARBAGELATA “El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales”, revista Derecho Laboral T. XLVII, núm. 214, p. 213 y ERMIDA URIARTE “Derechos humanos laborales en el derecho positivo uruguayo”, dentro de los que incluye la protección frente al despido injustificado, en el vol. Investigación sobre la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo en el Uruguay (H. Barretto). Lima, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 2006 (Documento de trabajo 205)
[48] BARBAGELATA, Héctor-Hugo. (2007), El juez ante el particularismo del Derecho del Trabajo, Equipo Federal del Trabajo, Año II, Revista nº 24, págs.3-11. URL de la Revista: http://www.eft.org.ar/
URL del Artículo: http://www.eft.org.ar/pdf/eft2007pp3-11.pdf
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