De manera un tanto imperceptible, viene introduciéndose en el
Derecho del Trabajo la noción que las normas laborales deben cumplirse “en la
medida de lo posible” o mediante la “diligencia debida” de las posibilidades de
las empresas. Este derecho débil, último resorte de la desregulación laboral,
viene contenido, casi de soslayo, en las recientes conclusiones de la comisión
tripartita de la OIT que trabajó sobre el tema del “Trabajo Decente en las
Cadenas de Suministro”.
Para dar cuenta de tal preocupación y encarar urgentemente su
crítica, la revista Derecho Laboral publicará el siguiente editorial en su
edición a aparecer en febrero de 2017.
EDITORIAL
Cadenas de Suministro
La 105° reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo (2016) adoptó una resolución sobre el “Trabajo
Decente en las cadenas mundiales de suministro”[1], lo que comportó
seguramente el tema de mayor interés y proyección de los tratados en esa
oportunidad.
El documento no define que
debe entenderse por cadenas de suministro, y para cubrir el hueco puede recurrirse
al estudio preliminar efectuado por la Oficina[2], que expresa que “Las cadenas mundiales de suministro son
estructuras organizativas complejas, variadas, fragmentadas, dinámicas y
evolutivas. Para describirlas se utiliza una diversidad de términos, como, por
ejemplo, «redes mundiales de producción», «cadenas de valor mundiales» y
«cadenas mundiales de suministro» (…) se entiende por «cadena mundial de
suministro» toda organización transfronteriza de las actividades necesarias
para producir bienes o servicios y llevarlos hasta los consumidores,
sirviéndose de distintos insumos en las diversas fases de desarrollo,
producción y entrega o prestación de dichos bienes y servicios. Esta definición
incluye las operaciones de inversión extranjera directa (IED) efectuadas por
las empresas multinacionales, tanto en filiales que les pertenecen en su
totalidad como en empresas mixtas en las que la multinacional tiene la
responsabilidad directa de la relación de trabajo. También incluye el modelo
cada vez más predominante de abastecimiento internacional, en cuyo marco las
obligaciones de las empresas principales se fijan en los acuerdos contractuales
(o, a veces, tácitos) que suscriben con los proveedores y con las empresas
subcontratadas para el suministro de bienes, insumos y servicios específicos”
(núm. 5 y 6).
Con esta significación, la
resolución objeto de estos comentarios reconoce los efectos positivos y
negativos que presenta el trabajo en estas estructuras, muy incididas tanto por las políticas de atracción de inversiones
de capitales como por la creación de los “entornos propicios” (en el sentido
empleado en la resolución de 2007 sobre Empresas Sostenibles) para su
instalación en las geografías nacionales. El mentado entorno propicio ha sido motivo de inquietud, puesto que se corre el riesgo que se trasmute
en exigencias de desregulación de los marcos normativos laborales, tributarios
o previsionales, conductas muy alejadas por cierto de los comportamientos
esperables de empresas sostenibles. Con una fina ironía, Bauman ha dicho que “la única esperanza que tienen los gobiernos
de que los capitales se queden radica en lograr convencerlos, más allá de toda
duda, de que tienen libertad de irse cuando quieran y sin previo aviso”[3]
En el plano de los derechos,
si bien la Resolución sobre Cadenas de Suministro no arriesga un contenido
relevante, deja sin embargo planteadas algunas cuestiones que conviene relevar
y marca una preocupación de futuro sobre la que habrá de estarse atento.
La primera cuestión que
parece importante refiere a la aplicación y efectividad de las normas
laborales. En concordancia con lo que viene de expresarse, la Resolución indica
que “La capacidad y los recursos de los
gobiernos para vigilar y hacer cumplir efectivamente la legislación podrían ser
limitados. La expansión de las cadenas mundiales de suministro a través de las
fronteras ha exacerbado esos déficits de gobernanza” (núm. 6). El Convenio
Internacional núm. 81 sobre Inspección del Trabajo (1947), uno de los
prioritarios o de gobernanza, cuenta con
145 ratificaciones, pero las
observaciones a los países que efectuado la Comisión de Expertos en la
Aplicación de Convenios y Recomendaciones sobre los convenios de Inspección y
Administración del trabajo ocupan casi 60 páginas del informe de 2016.
En segundo término, la
Resolución reconoce la importancia que han adquirido ciertas manifestaciones
normativas internacionales que algunos han denominado como “soft law” cuando
dice que “Distintas empresas y grupos
sectoriales y multipartitos han emprendido iniciativas privadas de cumplimiento
de la legislación. Éstas se han dirigido a una amplia gama de cuestiones y han
utilizado diferentes estrategias como la auditoría, el intercambio de mejores
prácticas, los mecanismos de presentación de quejas, el aprendizaje entre
pares, la orientación y el fortalecimiento de las capacidades. Las empresas
tienen la responsabilidad de respetar los derechos del trabajo en sus
operaciones, como establecen los Principios Rectores sobre las Empresas y los
Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Principios Rectores de las Naciones
Unidas), y los gobiernos tienen el deber de aplicar y hacer cumplir la
legislación nacional”, aunque casi de inmediato advierte que “Los esfuerzos de otras partes interesadas
para promover el cumplimiento de la legislación en el lugar de trabajo pueden
apoyar pero no sustituir la eficacia y eficiencia de los sistemas de gobernanza
pública” (núm. 10).
No es esta la oportunidad de
volver sobre el valor de los compromisos unilateralmente asumidos por las
empresas en el marco de su responsabilidad social. La literatura jurídico/laboral
ha dado cuenta de la ambivalencia del fenómeno y el movimiento sindical ha
procurado reconducir esos contenidos hacia Acuerdos Marcos celebrados con
empresas multinacionales, dando lugar así a un nuevo giro del debate, centrado
en el alcance y eficacia de esos instrumentos.
Seguramente lo más
preocupante del documento radique en su última parte, cuando refiere a la acción de la OIT. No hay mayormente
novedad en el texto del numeral 23 hasta cuando llega al literal f) y dice que
el organismo debería “Fortalecer su capacidad para proporcionar
orientación a las empresas sobre la aplicación de las normas del trabajo en sus
cadenas de suministro y facilitar información sobre las situaciones y la
legislación de los países, así como
sobre la aplicación del principio de diligencia debida en relación con los
derechos del trabajo, de conformidad con los marcos internacionales
existentes. Muchos de esos marcos ayudan a las empresas a promover el trabajo
decente. Deberían conocerse y promoverse mejor de manera coherente” (resaltado
nuestro).
El texto, quizá
deliberadamente ambiguo, trasiega al Derecho del Trabajo la locución “diligencia debida”, hasta ahora empleada
preponderantemente en el campo del
derecho internacional para acordar cierta flexibilidad en la aplicación inmediata de las normas de los tratados, en
reconocimiento de la diversidad de situaciones económicas, sociales y
culturales de los países.
El concepto es
asimismo ambiguo en la propia doctrina internacional, a tal punto que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que se trata de una categoría
de contenido flexible y - en atención a esa característica - ha fijado niveles
diversos de “diligencia” para cada caso que llega a su conocimiento.
En la jurisprudencia
y en la doctrina internacional la obligación de los Estados de cumplir con la “debida diligencia” ha sido formulada como:
a)
La
obligación de cumplir con un estándar mínimo internacional de diligencia debida
que fija la jurisprudencia internacional;
b)
La obligación del Estado de ejercitar el
grado de diligencia debida que emplea en sus asuntos internos o frente a sus
ciudadanos, según los medios que dispone.
Parece claro que la
fórmula señalada en (a) es más objetiva y por ello más garantista, ya que el
estándar de cumplimiento está dado por comportamientos razonables, lo que
significa que, aunque el Estado no cuente con los medios para asegurar los
derechos, si pudo “razonablemente” haberlos obtenido, es igualmente responsable
internacionalmente por su omisión.
El tema ha sido debatido,
por ejemplo, cuando se modificaron las Directrices de OCDE sobre Empresas Multinacionales.
En efecto, en relación a la obligación
de las empresas respecto del cumplimiento de los Derechos Humanos se establece
que deberán “Emplear la diligencia debida
en materia de derechos humanos en función de su tamaño, de la naturaleza y el
contexto de sus actividades y de la gravedad de los riesgos de incidencias
negativas sobre dichos derechos”.
Esta subsunción de la
aplicabilidad de los derechos humanos al estándar de la “diligencia debida” -
que ya era absolutamente objetable en los instrumentos internacionales por
sujetar el valor de la dignidad humana a las posibilidades materiales del
mercado - es en la Resolución sobre Cadenas de Suministro trasplantada al plano de los ordenamientos
jurídicos nacionales, que al parecer deberán medir el cumplimiento de las
normas laborales con la vara de la diligencia debida, introduciendo así una
variable que altera la ecuación prescriptiva del fenómeno jurídico laboral debilitando la efectividad del Derecho al
hacerla depender de componentes subjetivos.
La “diligencia debida” aparece
así como un intento de introducir en el discurso de la OIT - a través de un documento de “conclusiones” de
una comisión - un elemento que rompe el
equilibrio de “flexibilidad y rigor” de las normas internacionales[4] en favor del primer polo,
exacerbándolo, sumado a que se erige como un inaceptable mecanismo para calificar
el cumplimiento de las normas laborales en los ordenamientos nacionales.
[1] El
texto oficial puede consultarse en:
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_498373.pdf
[2] El
texto puede consultarse en:
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_468096.pdf
[3]
Bauman, Zygmunt. Modernidad Líquida. FCE, 2003, p. 160
[4]
Servais, J-M. “Flexibilidad y rigor de las normas internacionales del trabajo”.
Revista Internacional del Trabajo, vol. 105, n{um. 2 (1986), p. 263
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